8 TZ 782/98

Leitsatz: Es ist in einem Gesellschaftsvertrag der Gemeinde das Recht eingeräumt, Personen in den Aufsichtsrat der Gesellschaft zu entsenden, so ist nach § 125 Abs. 2 i.V.m. Abs. 1 HGO für die Auswahl und Berufung dieser Aufsichtsratmitglieder ausschließlich der Gemeindevorstand zuständig. § 125 HGO ist hinsichtlich des Vertretungs- und Entsendungsrechts gegenüber § 66 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 HGO die speziellere Regelung und geht dieser daher vor. Der Zulassungsantrag hat keinen Erfolg, denn der Antragsteller hat keine Gründe dargelegt, aus denen die Beschwerde zuzulassen ist (§ 146 Abs. 5 Satz 3 VwGO). I. Die vom Antragsteller unter I. des Zulassungsantrags vom 23. Februar 1998 vorgetragenen ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Beschlusses des Verwaltungsgerichts (§ 146 Abs. 4 i. V. m. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) bestehen nicht. Entgegen der Auffassung des Antragstellers (Seite 3 im 4. Absatz des Zulassungsantrags) ist das Verwaltungsgericht auch sachlich dafür zuständig, "den Inhalt und das Zustandekommen des vorliegenden Gesellschaftsvertrages einer Rechtskontrolle zu unterziehen", denn es geht nicht um zivilrechtliche Fragen im Zusammenhang mit dem Inhalt und Zustandekommen des der Beigeladenen zugrundeliegenden Gesellschaftsvertrages. Vielmehr ist Streitgegenstand die öffentlich-rechtlich zu beurteilende Frage, ob der Antragsgegner gemäß § 66 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 HGO verpflichtet ist, den Beschluß der Stadtverordnetenversammlung über die Wahl des Antragstellers in den Aufsichtsrat der Beigeladenen zu befolgen. Dabei ist inzidenter auch die Frage zu beantworten, ob § 12 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages gegen höherrangiges öffentliches Recht, etwa gegen in § 125 HGO enthaltene Regelungen, verstößt. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung aufzugeben, den Antragsteller binnen einer in das Ermessen des Gerichts gestellten Frist in den Aufsichtsrat der Beigeladenen zu wählen, zu Recht abgelehnt, weil der Antragsteller keinen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht hat (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO). Es hat zutreffend darauf abgestellt, daß keine Verpflichtung des Antragsgegners nach § 66 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 HGO besteht, gemäß dem Beschluß der Stadtverordnetenversammlung vom 29. April 1997 in der Gesellschafterversammlung die Wahl des Antragstellers in den Aufsichtsrat der Beigeladenen vorzunehmen. Denn § 12 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages, wonach dem Antragsgegner in der Tat kein Entscheidungsspielraum innerhalb eines Vorschlagsrechts der Stadtverordnetenversammlung vorbehalten bleiben sollte, verstößt gegen den höherrangigen § 125 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 der Hessischen Gemeindeordnung und ist damit auch insoweit nichtig, als es um eine Verpflichtung geht, den Antragsteller in den Aufsichtsrat zu "wählen". Aus § 125 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 HGO ergibt sich eindeutig, daß für die Auswahl und Berufung der Aufsichtsratsmitglieder der Beigeladenen ausschließlich der Magistrat/Gemeindevorstand - hier also der Antragsgegner - zuständig ist, soweit er nicht ohnehin selbst mit allen Mitgliedern dem Aufsichtsrat angehört. § 125 HGO ist hinsichtlich des Vertretungs- und Entsendungsrechts gegenüber § 66 Abs. 1 Satz 3 Nr. 2 HGO die speziellere Regelung und geht dieser daher vor. Nach § 125 Abs. 1 Satz 1 HGO vertritt der Gemeindevorstand die Gemeinde in Gesellschaften, die der Gemeinde gehören (Eigengesellschaften) oder an denen die Gemeinde beteiligt ist. Bestellt der Gemeindevorstand besondere Vertreter, so sind diese nach § 125 Abs. 1 Satz 2 1. Halbsatz HGO an seine Weisungen gebunden, soweit nicht Vorschriften des Gesellschaftsrechts dem entgegenstehen. Nach § 125 Abs. 2 Satz 1 HGO gilt Abs. 1 der Vorschrift u. a. dann entsprechend, wenn der Gemeinde das Recht eingeräumt ist, in den Aufsichtsrat einer Gesellschaft Mitglieder zu entsenden. § 125 Abs. 1 und Abs. 2 HGO enthalten somit ein Vertretungsrecht, ein Weisungsrecht und ein Entsendungsrecht. Die Vorschriften ergänzen die allgemeinen Grundsätze der Außenvertretung (§ 71 HGO) für den besonders wichtigen Fall der wirtschaftlichen Unternehmen mit eigener Rechtspersönlichkeit. Das Entsendungsrecht muß in der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag oder einer sonstigen Vereinbarung mit dem Unternehmen verankert sein. Wenn der Gemeinde ein derartiges Entsendungsrecht zusteht, so ist es nach der gemäß § 125 Abs. 2 HGO entsprechend anwendbaren Vorschrift in § 125 Abs. 1 HGO durch den Magistrat auszuüben (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 15. März 1967 - OS II 113/66 - DVBl. 1968, 391 m. w. N.). Da hier die Gesellschafter gemäß § 12 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages vom 4. Dezember 1994 die Aufsichtsratsmitglieder "gemäß einem von der Stadtverordnetenversammlung zu fassenden Beschluß für die Zeit der Wahlperiode der jeweiligen Stadtverordnetenversammlung" "wählen", liegt die Voraussetzung des § 125 Abs. 2 Satz 1 HGO vor. Denn wie sich dem Wortlaut der zitierten Vertragsregelung entnehmen läßt, war beabsichtigt, die Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder der Gemeinde, vertreten durch die Stadtverordnetenversammlung, zu überlassen. In § 12 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages ist ein Entsendungsrecht im Sinne des § 125 Abs. 2 Satz 1 HGO geregelt worden. Völlig eindeutig ist dies, soweit es darum geht, die hauptamtlichen Mitglieder des Magistrats in den Aufsichtsrat der Beigeladenen zu wählen, denn bereits aus § 12 Abs. 1 Satz 1 des Gesellschaftsvertrages ergibt sich, daß die hauptamtlichen Mitglieder des Magistrats geborene Mitglieder des Aufsichtsrats sind, so daß den Gesellschaftern der Beigeladenen insoweit kein Spielraum bleibt, Mitglieder zu "wählen". Aber auch hinsichtlich der sechs weiteren Mitglieder des Aufsichtsrats, die nach § 12 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrags durch die Gesellschafter gemäß einem von der Stadtverordnetenversammlung zu fassenden Beschluß "gewählt" werden, sieht diese Vertragsregelung ein Entsendungsrecht zugunsten der Stadt E. vor. Dabei kommt es erkennbar nicht auf das Vorliegen eines etwaigen gesellschaftsrechtlichen Entsendungsrechts an, von dem der Antragsteller ausgeht, denn der Begriff des Entsendungsrechts ist in § 125 Abs. 2 Satz 1 HGO nach dem Sinn und Zweck der Vorschrift weit zu verstehen. § 125 Abs. 2 Satz 1 HGO kommt zur Anwendung, wenn "der Gemeinde das Recht eingeräumt ist, in den Vorstand, den Aufsichtsrat oder ein gleichartiges Organ einer Gesellschaft Mitglieder zu entsenden". Es genügt danach zwar nicht, daß eine Person in irgendeiner Weise Mitglied eines solchen Organs wird. Sie muß es vielmehr aufgrund eines der Gemeinde eingeräumten Rechts werden. Dabei ist die Vorschrift jedoch nicht eng auszulegen. Sie ist ihrem Sinn und Zweck nach stets dann anzuwenden, wenn die Mitgliedschaft im Vorstand usw. aufgrund der Beteiligung der Gemeinde erlangt wurde (vgl. Suren-Loschelder, Deutsche Gemeindeordnung, Kommentar, Band 2, 1940, Erläuterung 2.b, aa, zu § 70 Abs. 2 DGO; auf diese Vorschrift geht der im wesentlichen wortgleiche § 125 Abs. 2 Satz 1 HGO zurück). Nach dem Sinn und Zweck der in § 125 Abs. 2 Satz 1 i. V. m. Abs. 1 HGO getroffenen Regelungen soll verhindert werden, daß das in § 125 Abs. 1 HGO geregelte Vertretungs- und Weisungsrecht des Gemeindevorstands in dem Vorstand, dem Aufsichtsrat oder einem gleichartigen Organ einer Gesellschaft unterlaufen wird. Da hier die Voraussetzungen des § 125 Abs. 2 Satz 1 HGO vorliegen, gilt nach dieser Vorschrift Abs. 1 entsprechend. Den in § 125 Abs. 1 HGO getroffenen Regelungen läßt sich eindeutig entnehmen, daß nicht die Stadtverordnetenversammlung, sondern allein der Gemeindevorstand die Gemeinde in der Gesellschaft vertritt bzw. besondere Vertreter bestellt. Die in § 125 Abs. 2 HGO angeordnete entsprechende Geltung des Abs. 1 bedeutet zwangsläufig, daß es der Gemeindevorstand ist, der für die Gemeinde Mitglieder in den Aufsichtsrat einer in den Regelungsbereich des § 125 HGO fallenden Gesellschaft entsendet. Es begegnet auch keinen ernstlichen Bedenken, daß das Verwaltungsgericht die in § 125 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 HGO im Hinblick auf die Auswahl und Berufung der Aufsichtsratsmitglieder getroffenen Regelungen als Rechtsnormen angesehen hat, an dem § 12 Abs. 1 Satz 2 des Gesellschaftsvertrages zu messen ist. Erfüllt ein Träger öffentlicher Verwaltung - wie hier - in privatrechtlichen Handlungsformen Verwaltungsaufgaben, so kann er sich nach der Lehre vom "Verwaltungsprivatrecht" den Bindungen des öffentlichen Rechts, vor allem denen der Grundrechte, nicht entziehen (vgl. Nassauer, Verwaltung und Privatrechtsform, Dissertation, 1980, Seiten 8 ff. m. w. N.). Dies gilt selbstverständlich auch insoweit, als öffentlich-rechtliche Normen wie § 125 HGO Regelungen im Hinblick auf die Organisation zivilrechtlicher Gesellschaften treffen, an denen die Gemeinde beteiligt ist. Die vollziehende Gewalt ist nach Art. 20 Abs. 3 des Grundgesetzes - GG - an Gesetz und Recht gebunden, auch wenn sie sich zur Aufgabenerfüllung des Privatrechts bedient. II. Der Antragsteller hat nicht dargelegt, daß die Rechtssache besondere rechtliche Schwierigkeiten aufweist (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO). Die vom Verwaltungsgericht zu § 125 HGO vertretene und vom Senat geteilte Auffassung ergibt sich ohne besondere Schwierigkeiten aus dem Wortlaut sowie Sinn und Zweck der in den Absätzen 1 und 2 des § 125 HGO getroffenen Regelungen. III. Der Antragsteller hat auch nicht dargelegt, daß die Rechtssache grundsätzliche Bedeutung hat (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Zum einen bestehen schon Bedenken, ob es im Eilverfahren überhaupt möglich ist, die hier angesprochenen Rechtsfragen von grundsätzlicher Bedeutung zu klären, weil für die Klärung grundsätzlicher Rechtsfragen regelmäßig das Hauptsacheverfahren in Frage kommt. Abgesehen davon fehlt es hier aber auch schon deshalb an einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtsfrage, weil die vom Antragsteller insofern aufgeworfene Frage sich hier so, wie der Antragsteller sie formuliert hat, nicht stellt. Der Antragsteller sieht eine zu klärende Rechtsfrage mit grundsätzlicher Bedeutung darin, ob § 125 HGO, der im wesentlichen nur einen Sonderfall rechtlicher Außenvertretung der Gemeinde regele, den kommunalen Einfluß auf Eigengesellschaften, insbesondere auf die Besetzung des lediglich optionalen GmbH-Aufsichtsrates völlig zurückdränge. In dieser Allgemeinheit stellt sich die Frage hier nicht. Hier könnte allenfalls die Frage sein, ob der Gemeindevorstand/ Magistrat das für die Auswahl der Aufsichtsratsmitglieder einer gemeindlichen/städtischen Gesellschaft allein zuständige Organ der Gemeinde/Stadt ist. Diese Frage hat der Antragsteller so nicht gestellt. Abgesehen davon entfaltet sie keine grundsätzliche Bedeutung, weil es immer auf die besonderen Einzelheiten der jeweiligen Fallkonstellation ankommt, d. h. beispielsweise auf die jeweilige Ausgestaltung des Gesellschaftsvertrages. Schließlich fehlt es auch deshalb an einer grundsätzlichen Bedeutung, weil die Antwort auf die hier entscheidende Rechtsfrage des Vorrangs von § 125 HGO sich ohne weiteres aus dem Gesetz ergibt. Der Antrag auf Erlaß einer zeitlich befristeten Anordnung ist abzulehnen, weil er mangels Zulassung der Beschwerde gegenstandslos ist. Die Kostenentscheidung betreffend das Zulassungsverfahren beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf § 14 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 13 Abs. 1 und § 20 Abs. 3 des Gerichtskostengesetzes - GKG -. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).