8 TH 3414/89

I. Die Antragstellerin begehrt die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines von den Beigeladenen mit Widerspruch angegriffenen Bescheides, mit dem die Sperrzeit für die von der Antragstellerin betriebene Gaststätte bis zum 1. Januar 1990 an den Tagen Samstag und Sonntag auf 3.00 Uhr verkürzt worden ist. Ihr Antrag ist in erster Instanz erfolglos geblieben. II. Die Beschwerde ist in dem aus der Beschlußformel ersichtlichen Umfang begründet; denn das Verwaltungsgericht Darmstadt hat den Antrag zu Unrecht gänzlich abgelehnt. Der beschließende Senat hält in Fällen der vorliegenden Art vorläufigen Rechtsschutz in entsprechender Anwendung des § 80 Abs. 5 der Verwaltungsgerichtsordnung -- VwGO -- für geboten, weil dem durch die Sperrzeitverkürzung begünstigten Gaststätteninhaber vorläufiger Rechtsschutz offenstehen muß, wenn -- wie hier -- ein Gebrauchmachen der Begünstigung durch einen vom Nachbarn erhobenen Widerspruch ausgeschlossen ist. Die Antragstellerin ist gehindert, die Sperrzeit für die von ihr betriebene Gaststätte gemäß dem mit Widerspruch angegriffenen Bescheid des Antragsgegners über 1.00 Uhr auf 3.00 Uhr hinauszuschieben, weil diesem Widerspruch aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zukommt. Zwar hat die genannte Bestimmung in erster Linie den Fall eines ausschließlich den Adressaten belastenden Verwaltungsakts im Auge. Die der Antragstellerin gewährte Sperrzeitverkürzung hat demgegenüber eine zweifache Wirkung: Sie begünstigt die antragstellende Gaststättenbetreiberin und belastet zugleich die Beigeladenen als Nachbarn (zur nachbarschützenden Qualität des § 18 des Gaststättengesetzes -- GastG -- und der auf seiner Grundlage ergangenen landesrechtlichen Vorschriften siehe Mörtel/Metzner, Gaststättengesetz, Komm., 4. neubearbeitete Aufl., § 18 Rdnr. 36 m.w.N.). Der Senat folgt aber der überwiegend in der Rechtsprechung vertretenen Meinung, wonach Widerspruch und Anfechtungsklage von Nachbarn dann eine das Gebrauchmachen von einer Begünstigung hindernde aufschiebende Wirkung haben, wenn sich wie hier die Nachbarn auf eine ihrem Schutz dienende Bestimmung berufen können (so ausdrücklich Hess. VGH, B. v. 26.01.89 -- 8 TG 4620/88 -- unter Hinweis auf die Nachweise bei Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., Rdnr. 500, Fußnote 48 unter gleichzeitiger Betonung, keine Veranlassung zu sehen, die von den Bausenaten des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs für das Gebiet des Baurechts entwickelten Grundsätze auf das Gaststättenrecht zu übertragen; im übrigen -- ohne ausdrückliche Betonung -- st. Rspr. des 8. Senats in anderen "Nachbarstreitigkeiten" auf dem Gebiet des Gewerberechts, des Immissionsschutzrechts sowie des Atomrechts). Ob die von den Beigeladenen behauptete Rechtsverletzung tatsächlich besteht, ist für die Entfaltung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs nicht zu verlangen; jedenfalls erscheint es nicht unter jedem rechtlichen Gesichtspunkt unmöglich, daß die beigeladenen Nachbarn durch die Sperrzeit in eigenen Rechten betroffen sind. Der Widerspruch ist auch im übrigen nicht offensichtlich unzulässig. Bei der danach vom Gericht auf der Grundlage des von § 80 Abs. 2 Nr. 4 Fall 2 VwGO vorgegebenen Maßstabs vorzunehmenden Interessenabwägung sind auch die Erfolgsaussichten des Widerspruchs zu berücksichtigen. Hier ist die Entscheidung der Widerspruchsbehörde im Ergebnis offen, auch wenn nach summarischer Beurteilung des gegenwärtigen Sachstandes, wie er sich anhand der Akten darstellt, als wenig wahrscheinlich erscheint, daß gerade die von den Beigeladenen vorgebrachte Begründung dem Widerspruch zum Erfolg zu verhelfen vermag. Der Senat kann weder eine offensichtliche Rechtmäßigkeit noch eine offensichtliche Rechtswidrigkeit der angegriffenen Sperrzeitverkürzung feststellen -- dazu fehlen Anhaltspunkte, die den Antragsgegner bewogen haben, eine Ausnahme vom repressiven Verbot einer über die allgemeine Sperrzeit hinausgehenden Öffnung von Gaststätten zuzulassen --; es ist jedoch nicht auszuschließen, daß die Widerspruchsbehörde allein aus Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten (vgl. § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO) die Sperrzeitverkürzung, deren Erteilung nach § 18 Abs. 1 Satz 2 GastG i.V.m. § 4 der hessischen Sperrzeitverordnung selbst bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen (öffentliches Bedürfnis oder besondere örtliche Verhältnisse) im Ermessen der Behörde steht, aufhebt. Die allein aus dem repressiven Verbotscharakter der Bestimmungen über die Sperrzeitverkürzung und der damit einhergehenden Einräumung behördlichen Ermessens resultierende Offenheit des Widerspruchsverfahrens hat nicht zur Folge, daß -- wie es das Verwaltungsgericht verlangt und gleichzeitig verneint -- die Antragstellerin "ganz besonders dringliche Rechtspositionen" für einen Sofortvollzug müßte geltend machen können. Vielmehr stößt die aufschiebende Wirkung des von einem Dritten eingelegten Rechtsbehelfs als Regelfall des § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO wegen der gebotenen gleichrangigen Berücksichtigung der Rechtsposition des Begünstigten (so schon BVerfGE 35, 263, 278) an Grenzen. Diese auch durch eine Ermessensentscheidung eingeräumte Rechtsposition ist grundsätzlich nicht weniger schützenswert als diejenige des Dritten; ein Rechtssatz des Inhalts, daß sich der einen Genehmigungsbescheid anfechtende Dritte gegenüber dem Genehmigungsempfänger von vornherein in einer bevorzugten verfahrensrechtlichen Position befinden muß, wenn es um die Frage der sofortigen Verwirklichung des Genehmigungsgegenstandes geht, ist aus dem geltenden Rechtssystem nicht abzuleiten. Dieses hält die Vorschriften des § 80 Abs. 2 Nr. 4 und des § 80 Abs. 5 und Abs. 6 VwGO gerade auch deshalb bereit, um über eine gerechte Interessenabwägung den erforderlichen Ausgleich zwischen den insoweit grundsätzlich gleichrangigen Interessen des Dritten und des Genehmigungsempfängers herzustellen. Vor diesem Hintergrund gebührt dem Interesse der Antragstellerin, von der erteilten Sperrzeitverkürzung bereits vor Abschluß des Rechtsbehelfsverfahrens Gebrauch zu machen, aus folgenden Gründen der Vorrang gegenüber dem (formalen) Suspensivinteresse der Beigeladenen: Sowohl der bauplanungsrechtliche Charakter des Gebiets, in dem die Gaststätte betrieben wird und in dem zwei der Beigeladenen wohnen (hier: ein weniger störungsempfindliches Industriegebiet) und die angrenzende -- zwar unbeplante, aber im Flächennutzungsplan als Gewerbegebiet vorgesehene -- Region, in der die übrigen widerspruchsführenden Beigeladenen wohnen, als auch die durch ein schalltechnisches Gutachten ermittelte zusätzliche Lärmbelästigung durch den Betrieb der Gaststätte stehen einer Sperrzeitverkürzung jedenfalls nicht von vornherein entgegen. Wenn auch der bauplanungsrechtliche Gebietscharakter nur indizielle Bedeutung für die Zulässigkeit einer Sperrzeitverkürzung haben kann und darüber hinaus auch auf die Art, den Umfang und die tatsächliche Nutzung der Umgebung des Betriebes abgestellt werden muß (Hess. VGH, U. v. 02.10.89 -- 8 UE 3318/88 --), so ist im vorliegenden Fall zu berücksichtigen, daß der Antragsgegner in dem angegriffenen Bescheid eine Reihe von Auflagen erteilt hat, deren Einhaltung und deren Eignung zum Schutze der Nachbarschaft durch das Vorbringen der Beigeladenen nicht glaubhaft als widerlegt angesehen werden können. Unsicherheiten darüber, ob die Nachbarn in unzumutbarer Weise gestört werden -- eine Frage, über die angesichts des Eilcharakters des vorliegenden Verfahrens Beweis nicht erhoben werden kann -- gehen nach Erteilung einer Sperrzeitverkürzung, der eine Prüfung der Rechtsvoraussetzungen und eine Ermessensausübung vorausgegangen sind, zu Lasten der Beigeladenen (anders ist die Verteilung der Beweislast nur bei der hier nicht vorliegenden Konstellation vorzunehmen, in der eine Sperrzeitverkürzung erst erstritten werden soll; vgl. dazu Mörtel/Metzner, a.a.O., § 18 Rdnr. 37). Das Interesse der Beigeladenen an einer Aussetzung des Vollzugs hat um so mehr zurückzustehen, als die Sperrzeitverkürzung schon vom Antragsgegner auf relativ kurze Zeit befristet worden ist und der Antragstellerin keine in Zukunft irreversible Rechtsposition eingeräumt wird. Der Senat hat mit der weiteren aus der Beschlußformel zu entnehmenden Befristung einerseits der Antragstellerin genügend Gelegenheit zur Erbringung des Nachweises gegeben, daß die erteilten Auflagen greifen und es zu nennenswerten Störungen der Nachbarn nicht kommt -- ein Nachweis, der bei vollständiger Aussetzung des Vollzugs bis zum Ablauf der Frist nicht hätte erbracht werden können mit der Folge, daß die Begünstigung schlechthin ins Leere gelaufen wäre; andererseits werden die Beigeladenen für den verbleibenden Zeitraum vor vermeintlichen Störungen bewahrt, wenn die in erster Linie zur Entscheidung aufgerufene Widerspruchsbehörde nicht bis zum 17. Dezember 1989 Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit der Sperrzeitverkürzung nachprüft.