6 B 2634/20

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 23. Oktober 2020 - 2 L 2784/20.F - abgeändert und die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 20. Oktober 2020 gegen die „Verlängerung der Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten in Frankfurt am Main“ vom 15. Oktober 2020 wiederhergestellt. Im Übrigen wird die Beschwerde zurückgewiesen. Die Kosten des gesamten Verfahrens haben die Antragstellerin und die Antragsgegnerin je zur Hälfte zu tragen. Der Streitwert wird für das erstinstanzliche Verfahren und für das Beschwerdeverfahren auf jeweils 5.000,-- € festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten über die sofortige Vollziehbarkeit sowohl der „Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten in Frankfurt am Main“ vom 8. Oktober 2020 als auch der „Verlängerung der Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten in Frankfurt am Main“ vom 15. Oktober 2020. Gestützt auf § 3 der Hessischen Verordnung über die Sperrzeit (SperrV) in der ab dem 1. Januar 2013 geltenden Fassung (GVBl. 2012, S. 669) erließ die Antragsgegnerin am 8. Oktober 2020 eine Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten in Frankfurt am Main. Diese enthielt folgende Regelungen: „1. Abweichend von § 1 Abs. 1 der Verordnung über die Sperrzeit wird der Beginn der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten mit Ausnahme der Spielhallen im gesamten Stadtgebiet der Stadt Frankfurt am Main auf 23 Uhr festgesetzt. 2. Die sofortige Vollziehung dieser Verfügung wird gem. § 80 Abs. 2 Ziffer 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) angeordnet. Widerspruch und Anfechtungsklage haben somit keine aufschiebende Wirkung. 3. Die Allgemeinverfügung tritt am Tag nach ihrer Verkündung im Amtsblatt der Stadt Frankfurt am Main in Kraft und gilt bis einschließlich 18.10.2020.“ Am 15. Oktober 2020 erließ sie, ebenfalls gestützt auf § 3 SperrV, eine weitere Allgemeinverfügung, mit der sie die o.g. Allgemeinverfügung für zwei Wochen verlängert. Diese „Verlängerung der Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten in Frankfurt am Main“ hat folgenden Inhalt: „1. Die Gültigkeit der Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten in Frankfurt am Main, amtlich bekannt gemacht im Amtsblatt am 08.10.2020, wird bis zunächst 31.10.2020 verlängert. 2. Die Verlängerung der Allgemeinverfügung wird am Tag der amtlichen Bekanntmachung wirksam. 3. Die sofortige Vollziehung dieser Verfügung wird gem. § 80 Abs. 2 Ziffer 4 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) angeordnet. Widerspruch und Anfechtungsklage haben somit keine aufschiebende Wirkung.“ Die Begründung für die Verlängerung der Sperrzeitverlängerung lautet wie folgt: „Nach § 3 der Hessischen Verordnung über die Sperrzeit (SperrV) kann die zuständige Verwaltungsbehörde (hier der Oberbürgermeister der Stadt Frankfurt am Main) bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse die Sperrzeit allgemein verlängern. Im Zusammenhang mit der derzeitigen durch das Coronavirus SARS-CoV-2 bedingten Pandemielage hat sich die Infektionslage innerhalb der Stadt Frankfurt am Main weiter nachteilig entwickelt, so dass besondere Maßnahmen zur Eindämmung der weiteren Ausbreitung weiterhin erforderlich sind. So hat sich die gesundheitsamtlich ermittelte Zahl der Neuinfektionen im maßgeblichen Referenzzeitraum von sieben Tagen im Stadtgebiet von 59 Neuinfektionen, Stand vom 08. Oktober 2020, auf 69 Neuinfektionen, Stadt vom 15. Oktober 2020, je 100.000 Einwohner (7-Tages Inzidenz) erhöht, so dass die Stadt Frankfurt am Main weiter der Stufe rot des Eskalationskonzeptes des Landes Hessen zugeordnet ist. Mit einem weiteren Anstieg ist zudem zu rechnen. Da hinsichtlich dieser Neuinfektionen keine schwerpunktmäßige Betroffenheit einzelner Einrichtungen bzw. einzelner Betriebe oder einzelner abgrenzbarer Lebensbereiche erkennbar ist, sieht sich die zuständige Behörde veranlasst, Zusammenkünfte von vielen Menschen deutlich zu beschränken. Dies ist unter anderem durch eine Einschränkung der Betriebszeit von gastronomischen Betrieben und Vergnügungsstätten möglich. Durch die Verkürzung der Öffnungszeiten der Betriebe wird sich die Zahl der Kontakte zwischen Personen und damit das Risiko einer Ansteckung vermindern. Die Verlängerung der Sperrzeit ist im Vergleich zur vollständigen Schließung der gastronomischen Betriebe und Vergnügungsstätten das mildere Mittel und greift deutlich geringer in die gewerbliche Betätigungsfreiheit ein.“ Hinsichtlich der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung wird auf die Allgemeinverfügung (Ziffer II) Bezug genommen. Am 20. Oktober 2020 hat die Antragstellerin bei der Antragsgegnerin Widerspruch gegen beide Allgemeinverfügungen eingelegt und am darauffolgenden Tag bei dem Verwaltungsgericht Frankfurt am Main beantragt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 20. Oktober 2020 gegen die Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten in Frankfurt am Main vom 08.10.2020, veröffentlicht im Amtsblatt der Stadt Frankfurt am Main vom 08.10.2020, Nr. 41a, 151 Jhg., Seite 1377 und des Widerspruchs vom 20.10.2020 gegen die Verlängerung der Allgemeinverfügung zur Verlängerung der Sperrzeit für das Gaststättengewerbe sowie für öffentliche Vergnügungsstätten in Frankfurt am Main vom 15.10.2020, veröffentlicht im Amtsblatt der Stadt Frankfurt am Main vom 16.10.2020, Nr. 42a, 151 Jhg., S. 1422, wiederherzustellen. Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag mit Beschluss vom 23. Oktober 2020 als unbegründet abgelehnt. Dabei ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, (1.) dass die in Ziffer II der Allgemeinverfügung angegebene Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung dem Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 VwGO genüge, (2.) eine summarische Prüfung der Erfolgsaussichten ergebe, dass die Sperrzeitverlängerung voraussichtlich rechtmäßig sei, und (3.) auch eine reine Interessenabwägung für die Aufrechterhaltung des von der Antragsgegnerin angeordneten Sofortvollzugs spreche. Gegen diesen Beschluss richtet sich die von dem Bevollmächtigten der Antragstellerin am 27. Oktober 2020 eingelegte und begründete Beschwerde, in der er sich darauf stützt, dass sich das Verwaltungsgericht nicht hinreichend mit dem Begründungserfordernis für den Sofortvollzug gemäß § 80 Abs. 3 VwGO auseinandergesetzt habe, dass die Sperrzeitverlängerung materiell rechtswidrig, insbesondere unverhältnismäßig sei, und auch eine reine Interessenabwägung nicht zu Lasten der Antragstellerin ausgehen dürfe. II. Die Beschwerde der Antragstellerin ist zulässig (§ 146 Abs. 1 und 4 VwGO); in der Sache hat die Beschwerde allerdings nur teilweise Erfolg. Eine Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 20. Oktober 2020 gegen die Allgemeinverfügung vom 8. Oktober 2020 - wie von der Antragstellerin sowohl im erstinstanzlichen Verfahren als auch im Beschwerdeverfahren beantragt - kommt mangels Rechtsschutzbedürfnisses nicht in Betracht, da die ursprüngliche Allgemeinverfügung nur bis einschließlich 18. Oktober 2020 galt. Im Übrigen rechtfertigt es das Beschwerdevorbringen nach Maßgabe des § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO, die angefochtene Entscheidung in Bezug auf die Allgemeinverfügung vom 15. Oktober 2020 wie begehrt zu ändern und dem Antrag der Antragstellerin insoweit stattzugeben. Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtschutzes ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1, Alt. 2 VwGO als Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 20. Oktober 2020 gegen die Allgemeinverfügung der Antraggegnerin vom 15. Oktober 2020 statthaft, da der Widerspruch gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO aufgrund des in der Allgemeinverfügung angeordneten Sofortvollzuges entfällt. Er ist auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat der Antrag Erfolg. Das Suspensivinteresse der Antragstellerin überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Allgemeinverfügung der Antragsgegnerin vom 15. Oktober 2020. Maßgeblich für die gerichtliche Entscheidung sind zunächst und ganz vorrangig die Erfolgsaussichten in der Hauptsache. An der Anordnung der aufschiebenden Wirkung einer voraussichtlich aussichtslosen Klage besteht kein überwiegendes Interesse. Wird dagegen der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich erfolgreich sein, kommt regelmäßig nur die Anordnung der aufschiebenden Wirkung in Betracht. Bei offenen Erfolgsaussichten findet eine allgemeine, von den Erfolgsaussichten unabhängige Abwägung der für und gegen den Sofortvollzug sprechenden Interessen statt (vgl. Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 7. Aufl. 2017, Rn. 1067 ff. m.w.N.). Die Antragstellerin weist mit ihrem Vortrag bezüglich der Unverhältnismäßigkeit der angefochtenen Allgemeinverfügung auf Umstände hin, die die materielle Rechtmäßigkeit der Allgemeinverfügung in so erheblicher Weise in Frage stellen, dass es die notwendige Interessenabwägung gebietet, dem Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegenüber dem öffentlichen Interesse den Vorzug einzuräumen. Die Allgemeinverfügung vom 15. Oktober 2020 ist aller Voraussicht nach materiell rechtswidrig, da sie sich nicht ausreichend mit der Verhältnismäßigkeit der Maßnahme auseinandersetzt, obgleich der Antragsgegnerin eine solche Befassung im Rahmen des ihr von der Ermächtigungsgrundlage, auf die sie die Allgemeinverfügung ausdrücklich gestützt hat, eingeräumten Ermessens oblag. Damit ist die streitgegenständliche Allgemeinverfügung jedenfalls ermessensfehlerhaft i.S.d. § 114 Satz 1 VwGO. Gemäß § 3 der Hessischen Verordnung über die Sperrzeit vom 10. Dezember 2012 (GVBl. S. 669) - SperrV - kann die zuständige Verwaltungsbehörde bei Vorliegen eines öffentlichen Bedürfnisses oder besonderer örtlicher Verhältnisse die Sperrzeit allgemein verlängern, verkürzen oder aufheben. Die Antragsgegnerin hat die Sperrzeitverlängerung in zulässiger Weise auf ein öffentliches Bedürfnis, nämlich auf die durch das Coronavirus SARS-CoV-2 bedingte Pandemielage und die nachteilige Entwicklung der Infektionslage innerhalb der Stadt Frankfurt am Main sowie den weiter zu erwartenden Anstieg der Inzidenzzahlen gestützt. Mit Blick auf die weitere in der Allgemeinverfügung enthaltene Begründung geht der Senat davon aus, dass es sich hierbei - obgleich dies nicht eindeutig erkennbar ist - um Ermessenserwägungen, und nicht bloß um eine vertiefte Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen, handelt. Damit hat die Antragsgegnerin jedenfalls nicht verkannt, dass § 3 SperrV ihr Ermessen einräumt, so dass die Allgemeinverfügung nicht bereits wegen eines Falles des Ermessensnichtgebrauchs materiell rechtswidrig ist (vgl. hierzu: Schönenbroicher, Mann/Sennekamp/Ulrich (Hrsg.), NK-VwVfG, 2. Aufl. 2019, § 40, Rn. 204). Die Ermessenserwägungen der Antragsgegnerin sind aber in wesentlicher Hinsicht unvollständig, so dass ein Fall des Ermessensfehlgebrauchs i.S.d. § 114 Satz 1 Alt. 2 VwGO vorliegt, der unabhängig von der Frage, ob die gewählte Rechtsfolge im Ergebnis auch auf der Grundlage vollständiger und fehlerfreier Ermessenserwägungen hätte angeordnet werden können, zur Rechtswidrigkeit der Ermessensentscheidung führt (Aschke, in: BeckOK VwVfG, 48. Ed. Stand. 1 Juli 2020, § 40 Rn. 86; Wolff in: Sodan/Ziekow, NK-VwGO, 5. Aufl. 2018, VwGO § 114, Rn. 180; vgl. auch BVerwG, Urteil vom 26. Juni 1987 - 8 C 6/85 -, NJW-RR 1987, 1486). § 114 Satz 1 VwGO bestimmt, dass, soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, das Gericht auch prüft, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. Zu der Kategorie des mit der 2. Alternative umschriebenen sog. Ermessensfehlgebrauchs zählt auch der Fall, dass ein wesentlicher Gesichtspunkt von der Verwaltung übersehen wurde (Wolff, a.a.O., Rn. 178; Aschke, a.a.O., Rn. 5). Denn in eine Ermessensentscheidung sind zwar nicht alle, aber die wesentlichen Gesichtspunkte des Einzelfalles einzubeziehen (Wolf, a.a.O., Rn. 178 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Welche Gesichtspunkte wesentlich sind, hängt maßgeblich vom Einzelfall und der jeweiligen Ermessensnorm ab. Im vorliegenden Fall ist eine Auseinandersetzung mit der Verhältnismäßigkeit der Allgemeinverfügung als wesentlicher Umstand zu qualifizieren. Belastende Ermessensentscheidungen müssen stets den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten (BVerwG, Urteil vom 24. November 1965 - VIII C 16.65 -, BVerwGE 23, 4 (8); BVerwG, Beschluss vom 14. Februar 1969 - VII P 11.67 -, BVerwGE 31, 299 (305 ff.); BVerwG, Urteil vom 18. März 1983 - 1 C 99/78 -, NJW 1983, 1988 (1989); BVerwG, Beschluss vom 6. November 2006 - 6 B 82/06 -, NJW-RR 2007, 492). Dies gilt umso mehr, als dass vorliegend die Verlängerung der Sperrstunde einen durchaus empfindlichen Eingriff in die durch Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG geschützte Berufsausübungsfreiheit einer Vielzahl von Betreibern von Gaststätten und Vergnügungsstätten darstellt. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt zunächst, dass die Maßnahme für den Zweck der Ermessensermächtigung geeignet ist (Schönenbroicher, a.a.O., § 40, Rn. 235 m.w.Nw.). Diese von der Antragsgegnerin durchzuführende Geeignetheitsprüfung der Maßnahme könnte in der Erwägung der Antragsgegnerin enthalten sein, dass die im Hinblick auf das Infektionsgeschehen notwendige Beschränkung von Zusammenkünften vieler Menschen durch die Einschränkung der Betriebszeit von gastronomischen Betrieben und Vergnügungsstätten „möglich“ sei, da durch die Verkürzung der Öffnungszeiten der Betriebe die Zahl der Kontakte zwischen Personen und damit das Risiko der Ansteckung vermindert werde. Jedenfalls hat die Antragsgegnerin keine weitere Verhältnismäßigkeitsprüfung vorgenommen. Es fehlen sowohl Erwägungen zur Erforderlichkeit als auch zur Angemessenheit der Maßnahme. Die Erforderlichkeit setzt voraus, dass die Behörde unter mehreren in gleicher Weise geeigneten Maßnahmen das mildere Mittel wählt, also die Maßnahme, die den Bürger am wenigsten belastet (Schönenbroicher, a.a.O., § 40, Rn. 235 m.w.Nw.). An einer diesbezüglichen Prüfung fehlt es vollständig. Die Antragsgegnerin hat in der Allgemeinverfügung lediglich dargelegt, dass die Verlängerung der Sperrzeit im Vergleich zur vollständigen Schließung der gastronomischen Betriebe das mildere Mittel sei und damit nur ein stärker einschneidendes Mittel - für das ihr nach dem HGastG keine Ermächtigungsgrundlage zur Verfügung stehen würde, da § 4 HGastG lediglich eine Untersagung der gastgewerblichen Tätigkeit wegen Unzuverlässigkeit erlaubt - benannt. Mit möglichen milderen Mitteln, die in gleicher Weise zur Erreichung des Ziels geeignet sein könnten, hat sie sich gar nicht auseinandergesetzt. Auch eine Angemessenheitsprüfung, wonach hätte geprüft werden müssen, ob der Eingriff in angemessenem Verhältnis zu dem Gewicht und der Bedeutung des Grundrechts aus Art. 12 Abs. 1 Satz 1 GG steht (vgl. Schönenbroicher, a.a.O., Rn. 235), fehlt vollständig. Zwar kann die Verwaltungsbehörde nach § 114 Satz 2 VwGO ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Der Vortrag der Antragsgegnerin im erstinstanzlichen Verfahren und im Beschwerdeverfahren erfüllt die Anforderungen, die an die Ergänzung zu stellen sind, jedoch nicht. Das Nachschieben von Ermessenserwägungen im Verwaltungsprozess setzt neben der Schriftform eine prozessual eindeutige Erklärung der Behörde dahingehend voraus, dass es sich um mehr als reinen Sachvortrag handeln soll. Die Behörde muss folglich klar und eindeutig zu erkennen geben, mit welcher Begründung sie den angefochtenen Bescheid nunmehr aufrechterhält (BVerwG, Urteil vom 13. Dezember 2011 - 1 C 14/10 -, BVerwGE 141, 253 = NVwZ 2012, 698) und welche der bisherigen Erwägungen durch die neuen Erwägungen gegenstandslos werden sollen (BVerwG, Urteil vom 20. Juni 2013 - 8 C 46/12 -, DVBl 2014, 579 (581)). Hieran fehlt es bereits, da die Antragsgegnerin keine diesbezügliche prozessuale Erklärung abgegeben hat. Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 47 Abs. 1, § 52 Abs. 1 und § 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und bringt den Auffangstreitwert zweimal in Ansatz - sowohl für den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Allgemeinverfügung vom 8. Oktober 2020 als auch für den entsprechenden Antrag bezüglich der Allgemeinverfügung vom 15. Oktober 2020. Die Halbierung des Streitwertes in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes folgt aus Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die Befugnis zur Abänderung der erstinstanzlichen Wertfestsetzung ergibt sich aus § 63 Abs. 3 Satz 1 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO und § 66 Abs. 3 Satz 3 i. V. m. § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).