6 A 1643/11

Die Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2007 - 1 E 2429/05 - wird zurückgewiesen. Die Klägerin hat die Hälfte der bis zum Abschluss der Revisionsinstanz entstandenen Kosten des Berufungs- und des Revisionsverfahrens zu tragen. Die nach Zurückverweisung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof entstandenen Verfahrenskosten hat die Klägerin allein zu tragen. Der Beschluss ist hinsichtlich der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Klägerin darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert wird auf 405.000,00 € festgesetzt. I. Die Klägerin - die X... GbR - wendet sich gegen mehrere Bescheide der Beklagten, die diese gleichlautend ihr gegenüber sowie gegenüber der Y... GbR wegen unerlaubter Finanzportfolioverwaltung erlassen hat. Die Klägerin sowie die Y... GbR wurden jeweils am 2. Juli 2002 durch die Herren A... und B... gegründet, zum jeweiligen Geschäftsführer wurde B..., Tortola, British Virgin Islands, bestellt. Mit Schreiben vom 30. August 2002 wandte sich Herr C... - dem als geschäftsführendem Gesellschafter der D... GbR der Rechtsvorgänger der Beklagten mit Bescheid vom 8. August 2001 gem. § 37 KWG die Finanzportfolioverwaltung i. S. v. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG untersagt und aufgegeben hatte, die unerlaubt betriebenen Geschäfte rückabzuwickeln - an die Gesellschafter der D... GbR. Er teilte ihnen mit, dass „geänderte gesetzliche Rahmenbedingungen“ es notwendig machten, die Gesellschaftsanteile der D... GbR in eine neue Gesellschaft, die Y... GbR, mit einem geänderten Vertrag zu überführen und bat um Zustimmung. Mit gleichlautenden Bescheiden vom 3. Juli 2003 untersagte die Beklagte der Y... GbR sowie der Klägerin gem. § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG, die Finanzportfolioverwaltung i. S. v. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG insbesondere durch die Verwaltung des Beteiligungskapitals der Gesellschafter in Finanzinstrumenten zu erbringen (I. der Verfügungen) und gab ihnen auf, den Anteilswert für jeden Gesellschafter zu errechnen und auszuzahlen (II. der Verfügungen). Für einen Verstoß gegen die Untersagungsverfügung oder die Abwicklungsanordnung wurde ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 100.000,00 € angedroht (III. der Verfügungen). Unter Hinweis auf § 44c Abs. 1 KWG wurde der Y... GbR sowie der Klägerin aufgegeben, bestimmte Unterlagen, u.a. eine alphabetische Liste der aktuellen Gesellschafter, vorzulegen (V. der Verfügungen) und die Auskehrung der Anteilswerte an die Gesellschafter nachzuweisen (VI. der Verfügungen). Für einen Verstoß gegen die Vorlage- oder Nachweispflicht wurde ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von jeweils 100.000,00 € angedroht (VII. der Verfügungen). Der dagegen gerichtete Widerspruch der Y... GbR wurde mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juni 2005, derjenige der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 24. Juni 2005 zurückgewiesen. Mit gleichlautenden Bescheiden vom 4. August 2003 setzte die Beklagte gegen die Y... GbR sowie gegen die Klägerin das unter VII. der Verfügungen vom 3. Juli 2003 angedrohte Zwangsgeld in Höhe von 100.000,00 € fest und drohte ein weiteres Zwangsgeld in Höhe von 150.000,00 € an. Gegen die Bescheide legten die Y... GbR sowie die Klägerin Widerspruch ein, der gegenüber der Y... GbR mit Widerspruchsbescheid vom 16. Juni 2005 und gegenüber der Klägerin mit Widerspruchsbescheid vom 4. Juli 2005 zurückgewiesen wurde. Die Zahlung der festgesetzten Zwangsgelder mahnte die Beklagte mit Schreiben vom 2. September 2003 an und setzte dafür Gebühren und Auslagen fest. Die dagegen eingelegten Widersprüche wurden mit Widerspruchsbescheiden vom 17. Juni 2005 (Y... GbR) und vom 7. Juli 2005 (Klägerin) zurückgewiesen. Mit wiederum gleichlautenden Bescheiden vom 10. September 2003 bestellte die Beklagte Rechtsanwalt E... zum Abwickler der von der Y... GbR sowie der Klägerin ohne Erlaubnis betriebenen Finanzportfolioverwaltungsgeschäfte und übertrug diesem jeweils die Befugnisse eines geschäftsführenden Gesellschafters. Die dagegen eingelegten Widersprüche wurden mit Widerspruchsbescheiden vom 17. Juni 2005 (Y... GbR) und vom 5. Juli 2005 (Klägerin) zurückgewiesen. Die Anfechtungsklagen der Y... GbR und der Klägerin, mit denen sie die Aufhebung der Bescheide vom 3. Juli 2003, 4. August 2003, 2. September 2003 und 10. September 2003 sowie der jeweiligen Widerspruchsbescheide beantragten, wies das Verwaltungsgericht mit Urteilen vom 8. November 2007 jeweils hinsichtlich der Mahnungen vom 2. September 2003 als unstatthaft und hinsichtlich der übrigen Bescheide als unbegründet ab. Der Senat ließ die Berufungen wegen grundsätzlicher Bedeutung zu. Mit Urteil vom 5. November 2008 änderte er die Urteile des Verwaltungsgerichts vom 8. November 2007 ab, hob die jeweiligen Bescheide der Beklagten vom 3. Juli 2003, 4. August 2003, 2. September 2003 und 10. September 2003 sowie die Widerspruchsbescheide der Beklagten vom 13. Juni 2005, 16. Juni 2005, 17. Juni 2005, 24. Juni 2005, 4. Juli 2005, 5. Juli 2005 und 7. Juli 2005 auf und ließ die Revision wegen grundsätzlicher Bedeutung zu. Mit Urteil vom 24. Februar 2010 hob das Bundesverwaltungsgericht das Urteil des Senats vom 5. November 2008 auf und wies die Berufung der Y... GbR zurück. Hinsichtlich der Klägerin verwies das Bundesverwaltungsgericht die Sache zur anderweitigen Verhandlung und Entscheidung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof zurück. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass sich für die Klägerin (dortige Klägerin zu 2.) die Rechtmäßigkeit der angefochtenen Bescheide auf Grund der bisherigen tatsächlichen Feststellungen nicht abschließend klären lasse. Die Klägerin trage vor, sie habe nicht selbst mit Finanzinstrumenten gehandelt, sondern sich nur an der Y... GbR beteiligt. Zwar ergäben sich aus den Akten Zweifel an dieser Behauptung; so habe z. B. die G... GmbH der Beklagten Aufstellungen übersandt über Konten, die sie als Treuhänderin für die Y... GbR und die Klägerin eröffnet habe sowie Aufstellungen über Einzahlungen und Auszahlungen von bzw. an Gesellschafter beider Gesellschaften. Insoweit fehle es aber an hinreichenden tatsächlichen Feststellungen des Berufungsgerichts, um eine Finanzportfolioverwaltung auch der Klägerin anzunehmen. Nach Rücklauf der Akten am 11. August 2011 hat die Berichterstatterin die Beklagte aufgefordert, darzulegen, welche Tatsachen die Schlussfolgerung rechtfertigten, dass die Klägerin selbst mit Finanzinstrumenten gehandelt und damit die Finanzportfolioverwaltung unerlaubt erbracht habe. Die Beklagte trägt dazu vor, die Unterlagen, mit denen sich die Y... GbR und die Klägerin an das interessierte Publikum gewandt hätten, seien identisch gewesen. Auch die Gesellschaftsverträge seien identisch gefasst gewesen. In dem „Beteiligungsangebot“ und dem Gesellschaftsvertrag der Klägerin sei keine Rede davon, sich nur an der Y... GbR beteiligen zu wollen. Auch die Vorgängergesellschaft der Klägerin - die F... GbR - habe sich nicht ausschließlich an der Vorgängergesellschaft der Y... GbR - der D... GbR - beteiligt. Die vorgebliche ausschließliche Beteiligung an der Y... GbR habe die Klägerin auch nur zweimal vorgetragen und zwar im Schriftsatz vom 30. September 2003 in dem Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (9 G 3964/03) und im Schriftsatz vom 2. April 2009 in dem Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht (8 C 10.09); eine Glaubhaftmachung dieser Behauptung habe die Klägerin jeweils unterlassen. Aus dem Schreiben der G... GmbH vom 11. Juli 2003 und dessen Anlagen ergebe sich auch nicht, dass sich die Klägerin nur an der Y... GbR beteiligt hätte. Nach alledem handele es sich bei dem sporadischen Vortrag der Klägerin, sich nur an der Y... GbR beteiligt und die Gelder nicht in Finanzinstrumenten i. S. d. § 1 Abs. 11 KWG angelegt zu haben, lediglich um eine zeitweise vorgebrachte Schutzbehauptung. Demgegenüber macht die Klägerin geltend, auch im Schriftsatz vom 23. Februar 2010 im Revisionsverfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht und davor wiederholt vorgetragen zu haben, dass sie sich ausschließlich an der Y... GbR beteiligt und selbst nicht Gelder in Finanzinstrumenten angelegt und dafür auch Zeugenbeweis angeboten habe. In Bezug auf die F... GbR führt die Klägerin aus, dass auch diese nur in Beteiligungen an der D... GbR investiert habe, was von der Beklagten bereits damals einfach übergangen worden sei. Der Senat hat die Beteiligten mit Verfügung vom 8. Juni 2012 darauf hingewiesen, dass er die Berufung einstimmig für unbegründet und eine (weitere) mündliche Verhandlung nicht für erforderlich halte und beabsichtigte, über die Berufung gem. § 130a VwGO durch Beschluss zu entscheiden. Die Klägerin hat dazu dahingehend Stellung genommen, dass sie eine Beweisaufnahme für zwingend erforderlich halte und nach wie vor auf dem Standpunkt stehe, dass es auch an den weiteren Voraussetzungen für das Vorliegen einer erlaubnispflichtigen Finanzportfolioverwaltung fehle. Das in Bezug auf die Y... GbR ergangene Urteil des Bundesverwaltungsgerichts sei unzutreffend und verfassungswidrig. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf den Inhalt der Gerichtsakten (8 Bände) und der Verwaltungsvorgänge (15 Hefter). II. Der Senat entscheidet nach entsprechender Anhörung der Beteiligten über die Berufung durch Beschluss, weil er sie einstimmig für unbegründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 130a Satz 1 und 2 i. V. m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO). Die vom Senat zugelassene und auch sonst zulässige Berufung der Klägerin gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 8. November 2007 - 1 E 2429/05 - ist unbegründet. Die Anfechtungsklage der Klägerin ist zwar - entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts - auch insoweit zulässig, als sie sich gegen den Bescheid vom 2. September 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 7. Juli 2005 richtet. Bei dem Bescheid vom 2. September 2003 handelt es sich um eine Mahnung verbunden mit einer Gebühren- und Auslagenfestsetzung. Die Mahnung selbst entfaltet zwar keine unmittelbaren Rechtswirkungen und kann daher grundsätzlich nicht mit Rechtsbehelfen angefochten werden. Demgegenüber stellt die Festsetzung von Mahngebühren gem. § 19 Abs. 2 VwVG einen Verwaltungsakt dar, der mit Widerspruch und Anfechtungsklage angefochten werden kann; in einem solchen Rechtsbehelfsverfahren kann auch geltend gemacht werden, dass die Voraussetzungen für die Mahnung nicht vorgelegen hätten oder die Mahnung selbst als Vollstreckungsvoraussetzung fehlerhaft gewesen sei (Engelhardt/App, Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz/Verwaltungszustellungsgesetz, Kommentar, 8. Aufl., § 3 VwVG Rdnr. 8 und § 19 VwVG Rdnr. 7). Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Rechtsauffassung im Urteil vom 24. Februar 2010 (Rdz. 16) ausdrücklich bestätigt. Die Klage der Klägerin ist aber - ebenso wie die Klage der Y... GbR - unbegründet. Die Grundverfügung vom 3. Juli 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 24. Juni 2005 und die Folgebescheide vom 4. August 2003 (Zwangsgeldfestsetzung), 2. September 2003 (Mahnung mit Gebühren- und Auslagenfestsetzung) und vom 10. September 2003 (Abwicklerbestellung) in der Gestalt der jeweiligen Widerspruchsbescheide sind rechtmäßig. Mit der Grundverfügung vom 3. Juli 2003 hat die Beklagte der Klägerin - ebenso wie der Y... GbR - unter Hinweis auf § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG untersagt, die Finanzportfolioverwaltung i. S. v. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG, insbesondere durch die Verwaltung des Beteiligungskapitals der Gesellschafter in Finanzinstrumenten, zu erbringen und ihr aufgegeben, den Anteilswert für jeden Gesellschafter zu errechnen und auszuzahlen. Gleichzeitig hat die Beklagte der Klägerin aufgegeben, bestimmte Unterlagen vorzulegen und die Auskehrung der Anteilswerte an die Gesellschafter nachzuweisen. Für jeden Verstoß gegen die Untersagungsverfügung oder die Abwicklungsanordnung bzw. gegen die Vorlage- oder Nachweispflicht hat die Beklagte der Klägerin ein Zwangsgeld in Höhe von jeweils 100.000,00 € angedroht. Diese Grundverfügung ist rechtmäßig. Die Klägerin verwaltet ihr Gesellschaftsvermögen nicht nur als eigenes Vermögen, sondern handelt „für andere“ und betreibt damit Finanzportfolioverwaltung. Als Gesellschaft bürgerlichen Rechts kann die Klägerin Adressatin einer auf § 37 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG gestützten Untersagungsverfügung sein. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 24. Februar 2010 darauf abgestellt, dass der Unternehmensbegriff des Kreditwesengesetzes weit gefasst sei und das Betreiben von Kredit- und Finanzgeschäften durch teilrechtsfähige Personengesellschaften wie die Gesellschaft bürgerlichen Rechts mit einschließe. Finanzdienstleistungen, die der Geschäftsführer im Namen einer Gesellschaft bürgerlichen Rechts erbringe, würden dieser wegen ihrer organschaftlichen Vertretung durch den Geschäftsführer ohne weiteres zugerechnet. An diese rechtliche Beurteilung ist der Senat nach Zurückverweisung der Sache durch das Bundesverwaltungsgericht gebunden (§ 144 Abs. 6 VwGO). Die Beklagte durfte nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG gegen die Klägerin vorgehen, weil diese - ebenso wie die Y... GbR - ohne die nach § 32 KWG erforderliche Erlaubnis durch ihren Geschäftsführer Finanzdienstleistungen in Form der Finanzportfolioverwaltung erbracht hat. Finanzportfolioverwaltung i. S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG ist die Verwaltung einzelner in Finanzinstrumenten angelegter Vermögen für andere mit Entscheidungsspielraum. Maßgeblich für die Beurteilung der Frage, ob Finanzportfolioverwaltung betrieben wird, sind die vertraglichen Vereinbarungen. Das rechtliche Verhältnis zwischen der Gesellschaft und den Gesellschaftern wird durch den Gesellschaftsvertrag und etwaige weitere Verträge bestimmt. Es ist grundsätzlich davon auszugehen, dass sich die Vertragsparteien auch vertragsgemäß verhalten. Eine von den vertraglichen Vereinbarungen tatsächlich abweichende Betätigung kann allenfalls Gegenstand selbstständiger Beurteilung sein und gegebenenfalls weitere aufsichtsrechtliche Maßnahmen nach sich ziehen (BVerwG, Urteil vom 22. September 2004 - 6 C 29.03 -, BVerwGE 122, 29). Ausgehend davon erbringt auch die Klägerin Finanzportfolioverwaltung. Die Klägerin hat zwar die vollständigen Verträge trotz Aufforderung des Bundesverwaltungsgerichts nicht vorgelegt. Gleichwohl sprechen die Internetauftritte, die teilweise - soweit sie vorliegen - identischen Vertragsunterlagen der Y... GbR einerseits und der Klägerin andererseits sowie die Aufstellungen der G... GmbH über Gesellschaftereinlagen auf Treuhandkonten, die für die „Y... GbR/X... GbR“ eröffnet wurden, dafür, dass beide Gesellschaften zumindest auch in Finanzinstrumenten investiert haben. Der Gesellschaftsvertrag der Y... GbR liegt vollständig vor, derjenige der Klägerin nur auszugsweise. Unternehmensgegenstand der Klägerin ist nach § 2 Nr. 2.1 des Gesellschaftsvertrages u.a. die gemeinsame und private Durchführung von spekulativen börslichen und außerbörslichen Anlagengeschäften, welche die Gesellschaft gem. § 2 Nr. 2.2 im eigenen Namen eingeht. Diese Regelungen sind mit denjenigen des Gesellschaftsvertrages der Y... GbR identisch. Die Klägerin hat sich damit - ebenso wie die Y... GbR - dem ausdrücklichen Zweck verschrieben, die als Einlagen erbrachten Gelder der Gesellschafter in verdeckter Stellvertretung für diese anzulegen. Auch die Internet-Auftritte der Y... GbR und der Klägerin - soweit sie in den Verwaltungsvorgängen dokumentiert sind - sind identisch. Danach handelt es sich bei beiden Gesellschaften um sog. Investmentclubs, bei denen sich Privatanleger zum Zweck einer gemeinsamen privaten Vermögensanlage zusammenfinden und die der gegenseitigen Information und Förderung der Kenntnisse von Börsenanlagen dienen. Beteiligungsgegenstand beider Gesellschaften sind: Forex-Interbanken-Devisenhandel, Aktien-(Index), Zins- und Terminmarkthandel, Hedgeinstrumente. Anhaltspunkte dafür, dass die Klägerin im Gegensatz zur Y... GbR nicht selbst mit Finanzinstrumenten handeln, sondern sich nur an der Y... GbR beteiligen sollte, lassen sich weder den Internetauftritten noch den Gesellschaftsverträgen - soweit sie vorliegen - entnehmen. Derartige Anhaltspunkte ergeben sich auch nicht daraus, dass - entsprechend der Behauptung der Klägerin - bereits die F... GbR nur in Beteiligungen an der D... GbR investiert und damit selbst keine Finanzportfolioverwaltung erbracht habe. Der Senat geht auf der Grundlage des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 22. September 2004 - 6 C 29.03 - (a.a.O.) davon aus, dass dem damaligen Geschäftsführer C... mit Bescheid vom 8. August 2001 die Finanzportfolioverwaltung nicht nur für die D... GbR, sondern auch für die F... GbR untersagt worden war. Das Bundesverwaltungsgericht hat in den Gründen des vorbezeichneten Urteils festgestellt, dass der geschäftsführende Gesellschafter der D... GbR C... (jedenfalls) auch geschäftsführender Gesellschafter der F... GbR gewesen sei, deren Prospekt einschließlich Gesellschaftsvertrag, Geschäftsführungs- und Verwaltungsvertrag, Treuhandvertrag sowie Beitrittsformular demjenigen der D... GbR entsprochen hätten (S. 4 des Urteilsabdrucks). Auf eine von den vertraglichen Vereinbarungen tatsächlich abweichende Betätigung dergestalt, dass sich die F... GbR lediglich an der D... GbR beteiligt hätte, käme es ebenso wenig an wie bei der Klägerin. Das Bundesverwaltungsgericht hat im Urteil vom 22. September 2004 maßgeblich darauf abgestellt, dass die Gesellschafter der D... GbR gegenüber dem allein geschäftsführungsbefugten Mitgesellschafter C... „andere“ i. S. d. § 1 Abs. 1a Satz 2 Nr. 3 KWG waren, da sie nach dem Gesellschaftsvertrag weitgehend von der Mitwirkung in der Gesellschaft ausgeschlossen waren und daher ihre gesellschaftsrechtliche Einbindung den Charakter der Tätigkeit des C... als Dienstleistung „für andere“ nicht aufhob. Die Gesellschaftsverträge sowohl der Y... GbR als auch der Klägerin sind nach ihren eigenen Angaben mit dem der D... GbR insoweit deckungsgleich (vgl. dazu: BVerwG, Urteil vom 24. Februar 2010, Rdnr. 23). Dass es für das Tatbestandsmerkmal „für andere“ nicht auf die gesellschaftsrechtliche Eingliederung des zu verwaltenden Vermögens in eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts ankommt, dass es sich auch um die Verwaltung „einzelner“ Vermögen handelt und dass die Vermögensverwaltung „mit Entscheidungsspielraum“ erfolgt, hat das Bundesverwaltungsgericht bereits im Urteil vom 24. Februar 2010 festgestellt, an die diesbezügliche rechtliche Beurteilung ist der Senat auch in Bezug auf die Klägerin gebunden. Die Ermessensausübung der Beklagten nach § 37 Abs. 1 Satz 1 KWG und die Folgeverfügungen sind nicht zu beanstanden; auch insoweit ist der Senat an die rechtliche Beurteilung des Bundesverwaltungsgerichts gebunden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und § 173 VwGO i. V. m. § 100 Abs. 2 ZPO. Die bis zum Abschluss der Revisionsinstanz entstandenen Kosten des Berufungs- und Revisionsverfahrens hat das Bundesverwaltungsgericht zur Hälfte der Y... GbR auferlegt, so dass die zweite Hälfte der nunmehr unterlegenen Klägerin aufzuerlegen ist. Die nach Zurückverweisung der Sache an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof entstandenen Verfahrenskosten sind der Klägerin allein aufzuerlegen, da nur ihre Berufung zurückverwiesen wurde. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 708 Nr. 10, § 711 Satz 1 ZPO i. V. m. § 167 VwGO. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gem. § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor. Der Streitwert wird für das nach Zurückverweisung an den Hessischen Verwaltungsgerichtshof allein anhängige Berufungsverfahren der Klägerin auf 405.000,00€ festgesetzt.