6 UE 1450/92

Die zulässige Berufung bleibt ohne Erfolg. Allerdings lassen sich rechtliche Fehler bei der Bewertung der Arbeiten des Klägers nicht feststellen. Die Hausarbeitsaufgabe ist weder ungeeignet noch sind die Korrekturen rechtsfehlerhaft erfolgt. Die Aufgabenstellung leidet nicht unter dem von dem Kläger angenommenen Mangel, denn die Formulierung, der B solle "als Ersatz für die Straßenlaterne binnen drei Tagen 80,-- DM an die Stadtkasse" zahlen, läßt sich sinnvoll nicht als Androhung oder Festsetzung der Ersatzvornahme (Durchführung einer vertretbaren Handlung, § 74 HessVwVG) verstehen, weil eine Zahlung als Ersatz für einen zerstörten Gegenstand (die Straßenlaterne) gerade keine durch Dritte durchzuführende vertretbare Handlung darstellt, sondern vernünftigerweise nur als auf den entstandenen Schaden gegründeter Ersatzanspruch (Schadensersatzanspruch) qualifiziert werden kann. Wenn der Kläger dies - auch bei der Erörterung vor dem Senat - so nicht verstehen konnte, läßt sich daraus nicht auf die mangelnde Eignung der Aufgabe, sondern das mangelnde juristische Verständnis des Klägers schließen. Die Darlegung des Klägers in seiner Hausarbeit, in dem Verlangen, 80,-- DM zu zahlen, sei die Festsetzung der Ersatzvornahme zu sehen in Bezug auf die Verfügung, anstelle der zerstörten Straßenlaterne eine brennende Laterne herauszuhängen, ist von dem Erstkorrektor zu Recht als abwegig gekennzeichnet worden. Unberechtigt sind auch die Rügen des Klägers, der Erstkorrektor der Hausarbeit und der öffentlich-rechtlichen Klausur habe gegen das Gebot der Sachlichkeit verstoßen, wenn er Ausdrucksweisen wie "Anforderungen an ein ernsthaftes juristisches Gutachten", "unvorstellbare Fehler", "zum Teil anfängerhaft" und "geradezu anfängerhaft" verwendet und Dinge als offensichtlich bezeichnet habe, die es nicht seien. Das Gebot der Sachlichkeit hindert einen Prüfer grundsätzlich nicht, Leistungen mit harten Formulierungen so zu kennzeichnen, wie er sie einschätzt. Um derartige Einschätzungen handelt es sich. Sie erscheinen auch als sachlich gerechtfertigt, denn es war offensichtlich, daß die Gemeinde Schadensersatz für die zertrümmerte Straßenlaterne forderte und die Beseitigung des Fahnenmastes als Verkehrshindernis nicht zur Unterhaltung der Straße diente. Die Kennzeichnung der Mängel als "unvorstellbar" (Seite 6 des Korrekturgutachtens zur Hausarbeit) erscheint ebenso sachlich gerechtfertigt wie die Qualifizierung der Zitierweise als "geradezu anfängerhaft". Von einem Verstoß gegen das Gebot der Sachlichkeit ließe sich nur dann ausgehen, wenn die Äußerungen des Prüfers erkennen ließen, daß er die für eine gerechte Beurteilung nötige emotionale Distanz nicht gewahrt hat, worauf aus nicht mehr sachbezogenen Äußerungen des Prüfers geschlossen werden kann (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 20. September 1984 - 7 C 57.83 - BVerwGE 70, 143). Davon kann hier keine Rede sein. Auch für einen falschen Bewertungsmaßstab des Erstkorrektors, der die Aufgabe als "einfach bis durchschnittlich" gekennzeichnet hat, finden sich keine Anhaltspunkte. Vielmehr haben zwei der weiteren drei Prüfer die Arbeit noch mit einem Punkt weniger benotet als der Erstkorrektor. Auch die übrigen Rügen sind ungerechtfertigt. Insoweit wird auf die Erörterung in der mündlichen Verhandlung Bezug genommen. Der angefochtene Prüfungsbescheid ist jedoch deshalb rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, weil die Aufgaben für die Examenshausarbeit und die Kurzarbeit verfahrensfehlerhaft von einem Referenten des Justizprüfungsamtes gestellt worden sind und nicht von dessen Präsidenten, wie es § 12 Abs. 2 JAG vorschreibt (vgl. Urteil des Senats vom 5. Juli 1990 - 6 UE 2275/89 - ESVGH 41, 36 = NVwZ-RR 1991, 246 ). Dieser Mangel ist für den angefochtenen Prüfungsbescheid mit ursächlich und kann sich auf ihn ausgewirkt haben. Die Verfahrensregelung dient auch dem Schutz von Rechten des Klägers und der Mangel ist nicht geheilt worden. Ursächlich ist der Mangel, denn es läßt sich nicht mit Sicherheit ausschließen, daß der Kläger andere Aufgaben erfolgreicher bearbeitet hätte, so daß er jedenfalls das Wiederholungsprüfungsverfahren hätte zu Ende führen, ja vielleicht sogar erfolgreich beenden können. Die mangelhaften Ergebnisse der Hausarbeit und der Klausuren in der Wiederholungsprüfung und das juristisch sehr fehlerhafte prozessuale Vorbringen sprechen zwar dagegen, daß der Kläger die erste juristische Staatsprüfung bestehen kann. Mit absoluter Sicherheit läßt sich dies jedoch nicht ausschließen, wenn es auch wenig wahrscheinlich erscheinen mag. Ebenfalls nicht ausschließen läßt sich, daß der für die Auswahlentscheidung allein zuständige Präsident des Justizprüfungsamtes eine andere Arbeit ausgewählt hätte als der Referent, der die Auswahl tatsächlich getroffen hat. Zwar liegt es nach dem Geschäftsablauf im Justizprüfungsamt nahe, daß der Präsident die Zuteilung der Aufgabe an den Kläger nach einer Vorauswahl durch den Referenten in gleicher Weise verfügt hätte. Er hat dazu vorgetragen, daß er in der für die erste juristische Staatsprüfung zuständigen Abteilung aufgrund des Urteils des Senats vom 5. Juli 1990 die schon für die zweite juristische Staatsprüfung bewährte Verfahrensweise eingeführt habe, die Vorauswahl einer bestimmten Aufgabe durch den zuständigen Referenten dann zu billigen und nicht andere Aufgaben als Alternative heranzuziehen, wenn er die Vorauswahl für angemessen hielt. Von der Angemessenheit sei hier auszugehen. Da diese Ausführungen nicht so verstanden werden können, daß der Präsident die Aufgabenauswahl durch Referenten stets billigenswert findet, deshalb grundsätzlich keinen Anlaß zu einer anderen Aufgabenauswahl sieht und das Auswahlergebnis infolgedessen für ihn schon mit der Entscheidung des Referenten feststeht, muß das Vorbringen so verstanden werden, daß er im konkreten Fall keinen Anlaß zu einer anderen Aufgabenauswahl gesehen hätte. Erkennbare Fehler weist diese Einschätzung nicht auf. Sie ist infolgedessen von dem prüfungsrechtlichen Beurteilungsspielraum des Präsidenten des Justizprüfungsamtes gedeckt, stellt allerdings eine nach Abgabe der Hausarbeit und Kurzarbeit vorgenommene Betrachtung dar. Ebensowenig wie bei einer Ermessensentscheidung, die sich nur eingeschränkt gerichtlich überprüfen läßt, kann anhand objektiver Maßstäbe festgestellt werden, ob die Entscheidung des Präsidenten, wenn sie vor der Ausgabe der Arbeiten erfolgt wäre, nicht im Hinblick darauf, daß der Kläger Wiederholungsprüfling war, oder aus anderen Gründen anders ausgefallen wäre als nach der Anfertigung der Arbeiten. Läßt sich aber eine derartige Feststellung nicht treffen, dann kann auch nicht ausgeschlossen werden, daß der Verfahrensfehler für das Prüfungsergebnis ursächlich war. Der Verstoß gegen die Bestimmung in § 12 Abs. 2 JAG ist nicht unbeachtlich, denn er berührt Rechte des Klägers. Durch die genannte Vorschrift soll der Verfahrensablauf nicht nur im Interesse einer sinnvollen Behördenorganisation geregelt werden. Vielmehr dient die Bestimmung auch der Wahrung von Grundrechten (Art. 3 Abs. 1, 12 Abs.1 Satz 1 GG) der Prüflinge, indem sie deren Chancengleichheit dadurch zu sichern sucht, daß sie die Auswahl der Arbeiten dem Präsidenten des Justizprüfungsamts als Prüfer zuweist. Der durch die falsche Auswahl verursachte Verfahrensfehler ist auch nicht dadurch geheilt worden, daß der Präsident die Auswahlentscheidung des Referenten nach Abgabe der Arbeiten, aber vor Ergehen des negativen Prüfungsbescheides abgezeichnet und damit genehmigt hat, denn aufgrund der ursprünglichen Zuteilung sind bereits Prüfungsleistungen erbracht worden, die sich auf das Ergebnis des das Verwaltungsverfahren beendenden Prüfungsbescheids ausgewirkt haben können. Einen allgemeinen Grundsatz des nicht kodifizierten Verwaltungsverfahrensrechts mit dem Inhalt, daß vor der verfahrensbeendenden Entscheidung alle Verfahrensfehler jederzeit - ohne Rücksicht auf den Verfahrensstand - geheilt und so auch Zuständigkeitsmängel sowie darauf beruhende und infolgedessen rechtsfehlerhafte Verfahrensschritte behoben werden können, indem der zuständige Amtsträger die fehlerhafte Handlung genehmigt oder nachholt, gibt es entgegen der Ansicht des Beklagten nicht (vgl. VGH Mannheim, Urteil vom 9. April 1991 - 9 S 421/90 - WissR Bd. 25, 86). Hier ist die wegen Unzuständigkeit fehlerhafte Auswahl der Arbeit durch den Referenten nicht erst im Hinblick auf den Prüfungsbescheid von Bedeutung, sondern schon für die Bearbeitung der Aufgabe durch den Kläger, d.h. die fehlerhafte Auswahl führte dazu, daß auch die Bearbeitungen auf dem Auswahlfehler beruhten, denn es ist denkgesetzlich nicht möglich, Prüfungsinhalte für einen Prüfungsteil nach dessen Abschluß festzulegen. Die Ursächlichkeit kann nicht dadurch beseitigt werden, daß die fehlerhafte Handlung nach dem Abschluß weiterer Verfahrensabschnitte genehmigt wird, die der fehlerhaften Handlung nachfolgen, denn die Genehmigung wirkt erst in dem Zeitpunkt, in dem sie erfolgt, kann also den Fehler mit Wirkung für weitere Verfahrensabschnitte nicht heilen. Unerheblich könnte dies nur sein, wenn sich die weiteren rechtsfehlerhaften Verfahrensschritte nicht auf die verfahrensbeendende Entscheidung ausgewirkt haben könnten. Davon kann bei dem Verfahren, das im Juristenausbildungsgesetz vorgesehen ist, jedoch nicht ausgegangen werden, denn es läßt nicht die Bearbeitung beliebiger Aufgaben zu, sondern schreibt gerade ihre Auswahl durch den Präsidenten des Justizprüfungsamtes vor. Die Bearbeitung einer Aufgabe, die nicht von ihm ausgewählt worden ist, kann im Prüfungsverfahren nicht berücksichtigt werden. Bei einer derartigen gesetzlichen Gestaltung des Prüfungsverfahrens sind die einwandfreie Auswahl der Prüfungsaufgaben und ihre nachfolgende Bearbeitung Voraussetzung, um dem Gebot der Chancengleichheit gerecht zu werden und zu gewährleisten, daß die Freiheit der Berufswahl nur durch eine Verfahrensgestaltung eingeschränkt wird, die geeignet und sachgerecht ist. Hat sich aber die fehlerhafte Auswahlentscheidung bereits auf als Prüfungsleistungen angesehene und berücksichtigte Bearbeitungen ausgewirkt, kann die Auswahlentscheidung nicht nach Abschluß der Bearbeitungen mit heilender Wirkung nachgeholt werden, denn die Verfahrensregelungen, die mit dem Ziel, die Chancengleichheit und die Freiheit der Berufswahl zu gewährleisten, dem Grundrechtsschutz dienen, der weitgehend auch durch die Gestaltung von Verfahren zu bewirken ist, stehen dem entgegen, wenn die Möglichkeit bestand, daß bei rechtsfehlerfreiem Verfahrensablauf eine andere Entscheidung ergangen wäre und diese sich - wie oben ausgeführt - auf das Prüfungsergebnis ausgewirkt haben könnte (vgl. Bundesverfassungsgericht, Beschluß vom 20.12.1979 - 1 BvR 385/77 - BVerfGE 53, 30 = DVBl. 1980, 356 = NJW 1980, 759; Messerschmidt in NVWZ 1980, 877 von Mutius, NJW 1982, 2150; Hufen NJW 1982, 2160; Ossenbühl NJW 1981, 375). Der Kläger wendet sich gegen den Bescheid des Beklagten vom 13. November 1990, durch den er von der Fortsetzung der Wiederholungsprüfung seiner ersten juristischen Staatsprüfung wegen unzureichender Ergebnisse seiner schriftlichen Arbeiten ausgeschlossen und die erste juristische Staatsprüfung für "nicht bestanden" erklärt worden ist. Zur Begründung seiner Klage hat der Kläger die Meinung vertreten, die von ihm bearbeitete Hausarbeitsaufgabe sei für das juristische Staatsexamen ungeeignet, weil sie einen lebensfremden Sachverhalt zum Gegenstand habe. Verkenne der Prüfer dies, so sei seine Bewertung der Arbeit offensichtlich willkürlich. Der Kläger rügt Befangenheit des Erstkorrektors der Hausarbeit mit der Begründung, Argumente, die für seine Meinung sprächen, würden in dem Gutachten des Erstkorrektors nicht aufgeführt. Es werde vieles als offensichtlich bezeichnet, obwohl es gar nicht offensichtlich sei. Für die Befangenheit sprächen auch Ausdrucksweisen wie "Anforderungen an ein ernsthaftes juristisches Gutachten", "unvorstellbare Fehler", "z.T.anfängerhaft" und "geradezu anfängerhaft". Die Einstufung der Hausarbeit als "einfach" lasse erkennen, daß ein falscher Bewertungsmaßstab angewandt worden sei. Weiter meint der Kläger insbesondere, daß im Rahmen der Hausarbeit entgegen der Auffassung der Korrektoren ein Schadensersatzanspruch nicht hätte geprüft werden müssen. Der Begriff "Schadensersatz" sei in der Verfügung des Gemeindevorstandes, deren Rechtmäßigkeit hätte überprüft werden sollen ("bei Vermeidung von Zwangsmitteln haben Sie......als Ersatz für die Straßenlaterne binnen drei Tagen 80,-- DM an die Stadtkasse zu zahlen") nicht verwendet worden. Außerdem habe die Gemeinde nur durch einen Polizisten von dem Geschehen erfahren, so daß eine sachverständige Schätzung des Schadens gar nicht möglich gewesen sei. Deswegen scheide ein Schadensersatzanspruch aus. Es sei aber die Androhung oder Festsetzung der Kosten der Ersatzvornahmen in der Verfügung zu sehen gewesen, denn der Adressat des Verwaltungsakts habe "als Ersatz für die Nichteinhaltung des Va's 80,-- DM" zahlen sollen. Außerdem hat er weitere Einzelheiten der Korrekturen gerügt. Der Kläger hat beantragt, den Bescheid des Beklagten vom 13. November 1990 - PrL-Nr. M 44/90 - aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Er ist dem Vorbringen des Klägers mit eingehender Begründung entgegengetreten. Das Verwaltungsgericht hat der Klage mit der Begründung stattgegeben, die Examenshausarbeit sei dem Kläger unter Verstoß gegen §§ 5 Abs. 1 und 12 Abs. 2 des Gesetzes über die juristische Ausbildung (Juristenausbildungsgesetz - JAG -) gestellt worden, denn nur der Präsident des Justizprüfungsamtes hätte die Hausarbeit auswählen dürfen. Der Referent W. sei dazu nicht befugt gewesen. Es sei nicht auszuschließen, daß vom Präsidenten persönlich eine andere Hausarbeit ausgewählt worden wäre, die der Kläger mit Erfolg bearbeitet hätte. Durch die nach Abgabe der Hausarbeit nachträglich von dem Präsidenten erteilte Genehmigung der Hausarbeitsaufgabe habe der Fehler nicht geheilt werden können. Die Auswahlentscheidung habe den Charakter eines Verwaltungsakts, dessen Aufhebung weder § 45 Abs. 1 noch § 46 HVwVfG entgegenstehe, weil die Voraussetzungen dieser Bestimmungen nicht vorlägen. Eine Prüfungstätigkeit könne nicht zulässigerweise dadurch ausgeübt werden, daß nachträglich die Entscheidung eines Nichtprüfers - des unzuständigen Referenten - von dem zuständigen Prüfer gebilligt werde. Es gebe auch keinen Grund, den Kläger anders zu stellen als die Prüflinge, denen aufgrund der Rechtsprechung des Senats erst im Laufe eines von den Prüflingen angestrengten gerichtlichen Verfahrens eine neue Hausarbeit zugeteilt worden sei. Gegen das am 16. Juni 1992 zugestellte Urteil hat der Beklagte am 8. Juli 1992 Berufung eingelegt. Er vertritt die Ansicht, die Zuteilung einer Hausarbeitsaufgabe sei entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts nicht als Verwaltungsakt, sondern als Vorbereitungshandlung anzusehen, so daß die §§ 45 ff. HVwVfG nicht unmittelbar anzuwenden seien. Infolgedessen könne ein Verfahrensfehler bis zum Erlaß des abschließenden Verwaltungsakts durch eine fehlerfreie Handlung korrigiert werden. Die Korrektur sei dadurch erfolgt, daß der frühere Präsident des Justizprüfungsamts die ursprünglich von dem zuständigen Referenten vorgenommene Auswahl der Aufgaben für die Hausarbeit und die Kurzarbeit des Klägers nach deren Abgabe, aber vor Ergehen der abschließenden Prüfungsentscheidung gebilligt habe. Bedenken dagegen, daß diese Maßnahmen auf den Zeitpunkt der Zuteilung der Arbeiten zurückwirkten, beständen wegen der Gestaltung des Zuteilungsverfahrens nicht. Der Senat habe in seinen Urteilen vom 5. Juli 1990 - 6 UE 2275/89 und 1508/88 - anerkannt, daß die von dem Präsidenten zu verantwortende Auswahlentscheidung in der Weise vorbereitet werden könne, daß ein Referent für die zuzuteilende Aufgabe eine Vorauswahl treffe, die der Präsident dann überprüfe und entweder billige oder verwerfe. Daß hier die Billigung durch den Präsidenten nicht vor der Ausgabe der beiden Aufgaben, sondern erst nach der Abgabe der Arbeiten erfolgt sei, habe sich sachlich auf das Prüfungsverfahren nicht ausgewirkt. Es habe ständiger Übung des Präsidenten des Justizprüfungsamts entsprochen, "die Vorauswahl einer bestimmten Hausarbeitsaufgabe durch den zuständigen Referenten, sofern er, der Präsident, diese für angemessen hielt, zu billigen und nicht andere Aufgaben als Alternative heranzuziehen". Diese für die zweite juristische Staatsprüfung bewährte Verfahrensweise habe er für die erste juristische Staatsprüfung übernommen. Da er die von dem Referenten getroffene Auswahl für die vom Kläger als Hausarbeit bzw. Kurzarbeit zu bearbeitenden Aufgaben billigenswert gefunden habe, habe für ihn kein Anlaß bestanden, andere Aufgaben heraussuchen zu lassen. Er schließe deshalb aus, daß er dem Kläger andere Aufgaben zugeteilt hätte, selbst wenn er zu einem früheren Zeitpunkt mit der Auswahlentscheidung befaßt gewesen wäre. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 29.04.1992 - III/1 E 1318/90 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er hält das Urteil des Verwaltungsgerichts für richtig und meint außerdem, insbesondere seine Hausarbeit sei rechtsfehlerhaft bewertet worden. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf das Vorbringen der Beteiligten und die Verwaltungsvorgänge (2 Bände) verwiesen.