6 TH 3410/90

Leitsatz: 1. Die Kreisumlage ist eine öffentliche Abgabe im Sinne des § 80 Abs 2 Nr 1, Abs 4 S 3 VwGO. 2. Zur Frage der Festsetzung einer Mehr- oder Minderbelastung bei der Erhebung einer Kreisumlage. Die Beschwerde, die sich allein gegen denjenigen Teil des erstinstanzlichen Beschlusses wendet, mit dem die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung der gegen die Festsetzung der Kreisumlage für das Haushaltsjahr 1990 gerichteten Klage abgelehnt wird, ist zulässig und begründet. Das Verwaltungsgericht hätte die aufschiebende Wirkung der mit Schriftsatz vom 2. Oktober 1990 erhobenen und unter dem Aktenzeichen VII/1 E 2542/90 VG Frankfurt am Main anhängigen Klage anordnen müssen. Grundsätzlich haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO). Dies gilt jedoch u.a. nicht im Falle der Anforderung von öffentlichen Abgaben (§ 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die aufschiebende Wirkung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten jedoch angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgaben- oder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte (§ 80 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Satz 3, Abs. 5 Satz 1 VwGO). Bei der Kreisumlage handelt es sich um eine öffentliche Abgabe im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 4 Satz 3 VwGO. In § 80 Abs. 2 Nr. 1 Abs. 4 Satz 3 VwGO ist nicht geregelt, was unter Abgaben im Sinne dieser Vorschrift zu verstehen ist. Eine engere Auffassung stellt auf den abgabenrechtlichen Abgabenbegriff ab, wonach nur Steuern, Gebühren oder Beiträge als öffentliche Abgaben im Sinne des § 80 VwGO anzusehen sind (vgl. z.B. BayVGH, Beschluß vom 25. Januar 1971 - Nr. 6 IV 71 - VGH n.F. 24, 31 f; Hess.VGH, Beschluß vom 28. Juni 1983 - 5 TH 20/83 - NVwZ 1984, 45 f.; OVG Nordrhein-Westfalen, Beschlüsse vom 13. Dezember 1983 - 14 B 993/83 - DÖV 1984, 391, und vom 6. Juni 1988 - 18 B 2224/87 - NVwZ 1989, 84; OVG Lüneburg, Beschluß vom 28. Juli 1983 - 1 B 34/83 - DVBl. 1983, 948 f.). Der Senat folgt jedoch der inzwischen herrschend gewordenen, weiten Auslegung des Begriffs "Abgaben" im Sinne des § 80 VwGO. Danach fallen unter diesen Begriff nicht nur die Abgaben im Sinne der Abgabenordnung (Steuern, Gebühren, Beiträge), sondern alle hoheitlich geltend gemachten öffentlich-rechtlichen Geldforderungen, die der Deckung des Finanzbedarfs des Hoheitsträgers für die Erfüllung seiner öffentlichen Aufgaben dienen sollen und die von allen erhoben werden, die den normativ bestimmten Tatbestand erfüllen. Dabei genügt es, wenn die Abgabe diese Funktion neben anderen Funktionen, z.B. einer Lenkungs-, Antriebs-, Zwangs-, oder Straffunktion hat und zweckgebunden zu verwenden ist (vgl. BayVGH, Beschlüsse vom 29. August 1968 - Nr. 231 IV 67 - VerwRspr. 20 Nr. 36 S. 127, vom 22. Januar 1985 - Nr. 23 CS 84 A.258 - BayVBl. 1985, 409, vom 2. April 1985 - 23 CS 85 A.361 - NVwZ 1987, 63 f., und vom 17. Juli 1986 - Nr. 9 CS 86.00730 - BayVBl. 1986, 727 ff., 729; OVG Koblenz, Beschluß vom 15. Juli 1986 - 12 B 79/86 - NVwZ 1987, 64 f.; OVG Berlin, Beschluß vom 8. April 1986 - 2 85/86 - NVwZ 1987, 61 f. ; VG Berlin, Beschluß vom 15. Juli 1983 - 16 A 351/83 - NVwZ 1984, 59; Kopp, VwGO, 8. Aufl., 1989, Rdnr. 37 zu § 80; Redeker/von Oertzen, VwGO, 9. Aufl., 1988, Rdnr. 19 zu § 80; Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 3. Aufl., 1986, Rdnr. 533 ff., jeweils m.w.N.; offengelassen OVG Lüneburg, Beschluß vom 13. Juni 1989 - 21 M 82/89 - NVwZ 1989, 1095 f.). Zu dieser weiten Auslegung tendiert auch der 12. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Hess.VGH, Beschluß vom 23. Januar 1989 - 12 TH 3157/87 - ESVGH 39, 161 ff., 163/164). Nur diese weite Auslegung berücksichtigt hinreichend den Zweck des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung. Er besteht darin, die stetig fortlaufende Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs sicherzustellen, um damit eine geordnete Haushaltsführung zu ermöglichen und insgesamt die wirksame Erfüllung öffentlicher Aufgaben zu gewährleisten. Der Gesetzgeber hat daher dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Erfüllung derartiger Geldzahlungsverpflichtungen den Vorrang vor dem Interesse des Abgabenschuldners an einem Zahlungsaufschub eingeräumt (Hess.VGH, Beschluß vom 23. Januar 1989, a.a.O.), es sei denn, einer der in § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO genannten Ausnahmetatbestände läge vor. Von diesem Zweck des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geht auch der die Gegenmeinung vertretende 5. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs (Beschluß vom 28. Juni 1983, a.a.O., Seite 46) aus. Er weist zutreffend darauf hin, daß § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO nur bezüglich solcher Geldleistungspflichten gerechtfertigt ist, die zur Deckung des allgemeinen Finanzbedarfs des Staates bzw. der sonstigen zur Abgabenerhebung berechtigten Körperschaften bestimmt sind. Wenn der 5. Senat jedoch sodann daraus den Schluß zieht, derartige Geldleistungspflichten seien nur Steuern, Gebühren und Beiträge, so vermag der beschließende 6. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs dem nicht zu folgen. Der hier zu entscheidende Fall einer Kreisumlage beweist das Gegenteil. Die Kreisumlage ist weder eine Steuer noch eine Gebühr oder ein Beitrag. Trotzdem handelt. es sieh um eine Geldleistung, aus der der Antragsgegner seinen Finanzbedarf deckt und auf die der Antragsgegner zur Finanzierung und Durchführung seiner Aufgaben angewiesen ist, wie sich aus dem Bescheid des Antragsgegners vom 31. August 1990 betreffend die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Festsetzungsbescheides vom 19. Juni 1990 ergibt. Ist somit die Kreisumlage als öffentliche Abgabe im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 1 VwGO anzusehen, so muß die aufschiebende Wirkung angeordnet werden, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsaktes bestehen (§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO). Diese Voraussetzung ist gegeben. Bei der im Eilverfahren gebotenen summarischen Prüfung erscheint der Festsetzungsbescheid vom 19. Juni 1990 hinsichtlich der Kreisumlage für das Haushaltsjahr 1990 jedenfalls deshalb rechtswidrig, weil der Antragsgegner von dem ihm durch § 53 Abs. 3 Satz 1 HKO eingeräumten Ermessen fehlerhaft Gebrauch gemacht hat. Nach dieser Vorschrift soll für einzelne kreisangehörige Gemeinden eine entsprechende Mehr- oder Minderbelastung festgesetzt werden, sofern Einrichtungen des Landkreises diesen Gemeinden in besonders hervorragendem oder in besonders geringem Maße zugute kommen oder ein Zusammenschluß von kommunalen Gebietskörperschaften Aufgaben des Landkreises für den Bereich einzelner kreisangehöriger Gemeinden übernimmt. Dabei kann es dahinstehen, ob - wie bei Entscheidungen von Verwaltungsbehörden allgemein anerkannt - die "Soll"-Regelung grundsätzlich als "Muß"-Vorschrift aufzufassen ist, von der nur in eng begrenzten Ausnahmefällen abgewichen werden darf (BVerwG, Urteile vom 29. Juni 1961 - BVerwG VI C 148.59 - BVerwGE 12, 284 ff., vom 15. Dezember 1964 - BVerwG VI C 9.62 - BVerwGE 20, 117, vom 17. August 1978 - BVerwGE 5 C 33.77 - BVerwGE 56, 220, und vom 14. Januar 1982 - BVerwGE 5 C 70.80 - BVerwGE 64, 318 ff., 323; Hess.VGH, Urteil vom 9. April 1984 - 11 UE 149/84 - NVwZ 1984, 802), oder ob es - wie der Antragsgegner im Widerspruchsbescheid vom 24. September 1990 ausführt - im freien Ermessen des Kreistags als "Kreisgesetzgeber" liegt, eine Ermäßigung der Kreisumlage festzusetzen (vgl. zur Problematik Beckmann, DVBl. 1990, 1193 ff., 1199 ff., m.w.N. zum Streitstand). Versteht man die in § 53 Abs. 3 Satz 1 HKO getroffene Regelung im erstgenannten Sinn, wofür nach Auffassung des Senats vieles spricht, so ergeben sich ernstliche Bedenken an der Rechtmäßigkeit der Festsetzung der Kreisumlage 1990. Die Voraussetzungen der Vorschrift sind gegeben, was auch der Antragsgegner im Widerspruchsbescheid nicht in Abrede stellt. Der Anhörungsausschuß des Main-Kinzig-Kreises kommt der Antragstellerin in geringerem Umfang zugute als den anderen kreisangehörigen Gemeinden, denn die Antragstellerin hat einen eigenen Anhörungsausschuß, der für Widersprüche gegen Verwaltungsakte des Magistrats oder des Bürgermeisters sowie in Sozialhilfeangelegenheiten tätig wird. Auch verfügt die Antragstellerin über ein eigenes Sozialamt, so daß sie insoweit nicht auf das entsprechende Amt des Antragsgegners angewiesen ist. Schließlich liegen die Voraussetzungen des § 53 Abs. 3 Satz 1 z. Halbsatz HKO vor, weil die Antragstellerin Mitglied des Umlandverbandes Frankfurt ist und dieser Umlandverband Aufgaben für die Antragstellerin wahrnimmt, die der Antragsgegner für andere Gemeinden des Landkreises erfüllt. Folgt man dieser erstgenannten Auffassung, so ergibt sich schon daraus die Verpflichtung des Antragsgegners, bei der Festsetzung der Kreisumlage eine Minderbelastung der Antragstellerin festzusetzen; Anhaltspunkte für besondere Umstände, die eine Ausnahme von der Verpflichtung zur Berücksichtigung der Minderbelastung nahelegen, sind nicht ersichtlich. Der Senat braucht die Frage, ob der einen oder anderen Auffassung der Vorzug zu geben ist, im Eilverfahren nicht zu entscheiden, denn ernstliche rechtliche Zweifel an der Festsetzung der Kreisumlage 1990 ergeben sich auch bei Zugrundelegung der einen weiten Ermessensspielraum des Kreistags bejahenden Meinung. Von seinem Ermessen hätte der Antragsgegner nämlich auch bei dieser Sichtweise rechtsfehlerhaft Gebrauch gemacht. Aus § 53 Abs. 3 Satz 1 HKO folgt zweifelsfrei, daß der Landkreis verpflichtet ist, die Frage einer Mehr- oder Minderbelastung zunächst zu prüfen. Dazu genügt es nicht, eine ablehnende Ermessensentscheidung mit allgemeinen Erwägungen zu begründen. Vielmehr sind die von der Antragstellerin für ihren Anhörungsausschuß, das Sozialamt und den Umlandverband Frankfurt zu erbringenden Leistungen zu ermitteln und hinreichend genau zu beziffern. Weiterhin sind diejenigen Leistungen des Antragsgegners an die Antragstellerin festzustellen, die ihr in besonderem Maße zugutekommen, bzw. die über das hinausgehen, was gegenüber den anderen kreisangehörigen Gemeinden geleistet wird. Die Ergebnisse sind einander gegenüberzustellen und die Differenz zur Grundlage der Entscheidung über eine Minder- oder Mehrbelastung der Antragstellerin zu machen. Bei den Berechnungen sind die Kosten, die die Schulumlage betreffen, von denen, die sich auf die eigentliche Kreisumlage beziehen, zu unterscheiden. Allen diesen Anforderungen werden die streitigen Bescheide nicht gerecht. Eine Kostenermittlung fehlt, so daß eine sachgerechte Entscheidung über die Festsetzung einer Minder- oder Mehrbelastung nicht erfolgen konnte. Die Gründe, die der Antragsgegner für die Ablehnung der Minderbelastung anführt, tragen die getroffene Entscheidung nicht. Der Antragsgegner kann sich nicht mit Erfolg darauf berufen, daß die Möglichkeit einer Mehr- oder Minderbelastung lediglich in Hessen, Nordrhein-Westfalen und Bayern vorgesehen, aber in einigen Bundesländern ausdrücklich ausgeschlossen sei und der Kreistag auch weiterhin an einer einheitlichen Kreisumlage im Main-Kinzig-Kreis festhalte. Es ist unerheblich, welche diesbezüglichen Regelungen in anderen Bundesländern gelten. Denn der hessische Landesgesetzgeber hat für seinen Zuständigkeitsbereich verbindlich festgelegt, daß bei der Festsetzung der Kreisumlage die Festsetzung einer Mehr- oder Minderbelastung von den Landkreisen geprüft werden muß. Entsprechendes gilt für das Argument, es sei Aufgabe des Landesgesetzgebers gewesen, durch eine ausdrückliche gesetzliche Regelung die durch die Verbandsumlage verursachte Belastung der Antragstellerin zu mildern. Der Gesetzgeber hat für den Fall, daß ein Zusammenschluß von kommunalen Gebietskörperschaften Aufgaben des Landkreises für den Bereich einzelner kreisangehöriger Gemeinden übernimmt, ausdrücklich die Festsetzung einer entsprechenden Minderbelastung dieser Gemeinden vorgesehen. Dem kann sich der Antragsgegner nicht entziehen. Es verstößt gegen den Zweck der Ermächtigung, die Minderung mit Hilfe einer Argumentation abzulehnen, die mit dem Zweck der Ermächtigung nichts zu tun hat. Es ist sachlich nicht gerechtfertigt, das durch § 53 Abs. 3 Satz 1 HKO eingeräumte Ermessen deshalb zu Lasten der Antragstellerin auszuüben, weil (angeblich) der Gesetzgeber bisher keine klare gesetzliche Regelung geschaffen habe, die der besonderen Situation der Antragstellerin Rechnung trage. Es kann dahinstehen, ob es zweckmäßiger gewesen wäre, im Wege eines Einzelfallgesetzes eine ausdrückliche Entlastungsregelung zugunsten der Antragstellerin vorzusehen. Daß der Gesetzgeber sich für eine generelle Regelung entschieden hat, die auch in anderen Fällen die Berücksichtigung einer Mehr- oder Minderbelastung ermöglicht, darf der Antragstellerin nicht zum Nachteil gereichen. Auch die Hinweise auf den Bürgern der Antragstellerin zugutekommende Kreiseinrichtungen ersetzen eine ins Einzelne gehende Sachverhaltsermittlung und darauf gestützte Abwägung nicht. Nach allem ist dem Antrag der Antragstellerin mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 1 VwGO stattzugeben. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 20 Abs. 3 i.V.m. § 13 Abs. 1 und dem entsprechend anzuwendenden § 14 GKG. Hierbei geht der Senat nach dem Vortrag der Antragstellerin davon aus, daß sie eine Minderbelastung in Höhe der Hälfte derjenigen Aufwendungen anstrebt, die sie als Mitglied des Umlandverbandes zu tragen hat. Mangels Angaben für das Haushaltsjahr 1990 ist auf die für 1989 gemachten Angaben zurückzugreifen. Danach hat die Antragstellerin eine Ermäßigung des Gesamtbetrages von 404.750,38 DM auf die Hälfte begehrt. Von den sich daraus ergebenden ca. 202.000,00 DM ist im Eilverfahren wegen der Vorläufigkeit der begehrten Entscheidung die Hälfte, also 101.000,00 DM, als Streitwert festzusetzen. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).