6 TG 4463/88

Die Beschwerde hat keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO rechtsfehlerfrei aufgegeben, Jugendliche ab Vollendung des 15. Lebensjahres vorläufig von der Benutzung des Bolzplatzes "B" auszuschließen und durch Anbringung eines entsprechenden Schildes auf diese Benutzungsregelung hinzuweisen. Der Antrag ist zulässig. Der von dem Antragsteller geltend gemachte Unterlassungsanspruch richtet sich gegen Lärmbeeinträchtigungen, die von der Benutzung eines gemeindlichen Bolzplatzes durch Jugendliche und Erwachsene ausgehen. Der Bolzplatz ist eine öffentliche Einrichtung im Sinne der §§ 19 und 20 der Hessischen Gemeindeordnung. Sein Betrieb vollzieht sich, wenn -- wie hier -- keine anderweitigen Anhaltspunkte vorliegen, nach den Regeln des öffentlichen Rechts. Streitigkeiten über die von ihm ausgehenden Immissionen sind deswegen öffentlich-rechtlicher Natur, so daß der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO eröffnet ist (vgl. Hess.VGH, Beschlüsse vom 9. November 1987 -- 6 TG 3282/87 --, Natur und Recht 1988, 296, und vom 24. April 1986 -- 2 TG 5/86 --; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. November 1974 -- 8 S 2029/83 --, VBlBW 1985, 222; OVG Hamburg, Urteil vom 13. Oktober 1985 -- OVG Bf. VI 10/82 --, DVBl. 1986, 691, zu anderen öffentlich-rechtlichen Immissionen vgl. BVerwG, Urt. v. 7. Oktober 1983 -- 7 C 44.81 --, BVerwGE 68, 62 und Urt. v. 29. April 1988 -- 7 C 33.87 --, ). § 123 Abs. 5 VwGO steht der Zulässigkeit des Antrags nicht entgegen. Der Antragsteller kann schon deshalb nicht entsprechend § 80 Abs. 5 VwGO die Feststellung der aufschiebenden Wirkung seiner gegen die Heraufsetzung des Benutzeralters eingelegten Rechtsbehelfe verlangen, weil diese -- wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat -- nicht durch Verwaltungsakt erfolgt ist. Deswegen braucht der Senat nicht zu entscheiden, ob die Möglichkeit, gegen die Vollziehung eines den Kreis der Benutzer einer öffentlichen Einrichtung erweiternden Verwaltungsaktes vorgehen zu können, die Unzulässigkeit eines Antrags auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung zur Folge hätte, der die Abwehr der durch diesen Benutzerkreis verursachten Lärmbeeinträchtigung bezweckt. Der Antrag ist auch begründet. Der Antragsteller hat Tatsachen glaubhaft gemacht, die den Erlaß der beantragten einstweiligen Anordnung rechtfertigen (§ 123 Abs. 1 Satz 2, Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO). Der von dem Antragsteller geltend gemachte öffentlich-rechtliche Abwehranspruch ist dem bürgerlich-rechtlichen Abwehrrecht aus § 1004 Bürgerliches Gesetzbuch -- BGB -- nachgebildet und setzt voraus, daß der Antragsteller in seinen geschützten Rechtsgütern beeinträchtigt wird und zur Duldung dieser Beeinträchtigung nicht verpflichtet ist (Beschluß des Senats vom 9. November 1987, a.a.O.; OVG Münster, Urteil vom 26. Juni 1983 -- 7 A 1270/82 --, NVwZ 1984, 530; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 16. November 1974, a.a.O.; OVG Münster, Urteil vom 8. Juli 1986 -- 11 A 1288/85 --, BauR 1987, 46; offengelassen im Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 29. April 1988 a.a.O.). Dulden muß der Eigentümer eines Grundstücks entsprechend § 906 BGB von einem anderen Grundstück ausgehende Immissionen insoweit, als die Einwirkung die Benutzung seines Grundstücks nicht oder nur unwesentlich beeinträchtigt; das gleiche gilt, soweit eine wesentliche Beeinträchtigung durch eine ortsübliche Benutzung des anderen Grundstücks herbeigeführt wird und nicht durch Maßnahmen verhindert werden kann, die Benutzern dieser Art wirtschaftlich zumutbar sind. Der Eigentümer kann danach nur wesentliche Beeinträchtigungen abwehren, die entweder auf einer nicht ortsüblichen Benutzung des anderen Grundstücks beruhen oder durch wirtschaftlich zumutbare Maßnahmen verhindert werden können (vgl. Hagen, Sportanlagen im Wohnbereich, UPR 1985, 192). Die Schwelle, oberhalb derer ein öffentlich-rechtlicher Abwehranspruch besteht, liegt in der Regel im Vorfeld dessen, was ein Betroffener verfassungsrechtlich kraft seines Rechts auf körperliche Unversehrtheit nach Art. 2 Abs. 2 des Grundgesetzes -- GG -- nicht oder kraft seines Eigentumsrechts nach Art. 14 GG nicht ohne Entschädigung hinzunehmen hätte (Beschluß des Senats vom 9. November 1987, a.a.O. und BVerwG, Urteil vom 29. April 1988, a.a.O.). Denn der Eigentümer ist entsprechend § 906 BGB bereits vor Beeinträchtigungen geschützt, die die Nutzung seines Grundstücks erheblich schmälern, ohne die Intensität eines schweren und unerträglichen Eingriffs zu erreichen. Es wäre auch mit dem Grundsatz, daß der öffentlich-rechtliche Schutz des Eigentums nicht hinter dem privatrechtlichen zurücksteht (BVerwG, Urteil vom 2. November 1973 -- IV C 36.72 --, NJW 1974, 817 = DVBl. 1974, 239 = BRS 27, Nr. 197), nicht zu vereinbaren, wenn der Eigentümer nach öffentlichem Recht zur Duldung einer Beeinträchtigung, die er nach privatem Recht abwehren könnte, nur deshalb verpflichtet wäre, weil sie von einer öffentlichen Einrichtung ausgeht (so im Ergebnis auch OVG Hamburg, a.a.O.; anderer Ansicht der früher für Rechtsstreitigkeiten der vorliegenden Art zuständige 2. Senat des Hessischen Verwaltungsgerichtshofes in seinem Urteil vom 3. Februar 1981 -- II OE 50/79 --, BRS 38 Nr. 182). Nur wenn im Zeitpunkt der Bebauung eines Grundstücks in der Umgebung bereits eine legale, erhebliche Immissionen verursachende Anlage vorhanden ist oder die Errichtung oder Änderung einer solchen Anlage auf einer im Zeitpunkt der Bebauung des benachbarten Grundstücks bereits hinreichend konkretisierten öffentlichen Planung beruht, muß der Eigentümer dieses Grundstücks die durch die Anlage verursachten Immissionen bis zur Grenze der Enteignung hinnehmen (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1979 -- 4 C 10.77 --, BRS 35 Nr. 3). Das Maß der vom Grundstücksnachbarn zu duldenden Immissionen wird bei Anlagen im Sinne der §§ 2 Abs. 1 Nr. 1, 3 Abs. 5 Nr. 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes -- BImSchG -- durch § 3 Abs. 1 in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Nr. 1 bzw. § 22 Abs. 1 dieses Gesetzes bestimmt. Für die Nachbarschaft erhebliche Geräuschbelästigungen und damit schädliche Umwelteinwirkungen im Sinne dieser Vorschriften sind auch solche Einwirkungen, die im Sinne des § 906 Abs. 1 BGB die Benutzung eines Nachbargrundstücks nicht nur unwesentlich beeinträchtigen. Umgekehrt sind Geräusche, die unerheblich und damit keine schädlichen Umwelteinwirkungen im Sinne des BImSchG sind, auch unwesentlich im Sinne des § 906 Abs. 1 BGB. Aber auch soweit es sich bei einer öffentlichen Einrichtung nicht um eine Anlage im Sinne des BImSchG handelt, kann zur Bestimmung des Maßes der nach § 906 Abs. 1 BGB hinzunehmenden Beeinträchtigungen auf die zu § 3 Abs. 1 BImSchG entwickelten Grundsätze zurückgegriffen werden. Denn es besteht kein Anlaß, die grundlegenden Maßstäbe, mit denen das private und das öffentliche Immissionsschutzrecht die Grenze für eine Duldungspflicht gegenüber Immissionen im Ansatz bestimmen, nämlich einerseits die Wesentlichkeit und andererseits die Erheblichkeit, unterschiedlich auszulegen (so BVerwG, Urteil vom 29. April 1988, a.a.O.). Ob es sich bei dem streitigen Bolzplatz um eine ortsfeste Einrichtung und damit um eine Anlage im Sinne des § 3 Abs. 5 Nr. 1 BImSchG handelt (bejahend: OVG Lüneburg, Urteil vom 30. Oktober 1984 -- 1 A 34/83 --, BRS 42, Nr. 188, offengelassen im Urteil des OVG Münster vom 10. September 1982 -- 15 A 654/79 --, NVwZ 1983, 356), ist damit letztlich nicht entscheidungserheblich. Bei der Beurteilung der Wesentlichkeit einer Beeinträchtigung im Sinne des § 906 Abs. 1 BGB ist wie bei der Frage der Erheblichkeit der durch Immissionen herbeigeführten Nachteile oder Belästigungen im Sinne des § 3 Abs. 1 BImSchG von der an den bestehenden Verhältnissen orientierten Schutzwürdigkeit des beeinträchtigten Grundstücks und nicht von der Schutzwürdigkeit der die Beeinträchtigung verursachenden Einrichtung oder des dahinterstehenden allgemeinen Interesses auszugehen (so der Senat in seinem Beschluß vom 9. November 1987, a.a.O. unter Hinweis auf den Beschluß des Bundesverwaltungsgerichts vom 6. August 1982 -- 7 B 67/82 --, NVwZ 1983, 155). Das bedeutet allerdings nicht, daß der mit der Anlage verfolgte Zweck völlig außer Betracht bleibt. Die Erheblichkeit von Geräuschimmissionen wird von wertenden Elementen wie der Herkömmlichkeit, der sozialen Adäquanz und einer allgemeinen Akzeptanz mitgeprägt. In diese Wertung sind die konkreten Gegebenheiten zum einen der immissionsbetroffenen, zum anderen der emittierenden Nutzung mit einzubeziehen. Dabei ist hier auch zu berücksichtigen, daß § 19 Abs. 1 der Hessischen Gemeindeordnung den Gemeinden die Aufgabe zuweist, in den Grenzen ihrer Leistungsfähigkeit die für ihre Einwohner erforderlichen wirtschaftlichen, sozialen und kulturellen öffentlichen Einrichtungen bereitzustellen (vgl. zum Vorstehenden BVerwG, Urteil vom 29. April 1988, a.a.O.). Die für die Bestimmung der Schutzwürdigkeit eines Grundstücks in bezug auf Lärmbeeinträchtigungen maßgeblichen Umstände sind im vorliegenden Falle dadurch gekennzeichnet, daß das mit einem Wohnhaus bebaute Grundstück des Antragstellers in einem reinen Wohngebiet liegt, das Teil eines größeren -- überwiegend reinen -- Wohngebiets ist. Nur der östlich der Vstraße und nördlich der L.- Straße und der zwischen V.-straße, W.-ring und B.-blick gelegene Bereich sind in den einschlägigen Bebauungsplänen der Antragsgegnerin "Im E" und "W 1" als allgemeines Wohngebiet bzw. als Sondergebiet ausgewiesen, wobei die nach dem Bebauungsplan "W 1" in dem Sondergebiet zulässige Nutzung einer nach § 4 Abs. 2 Nr. 1 und 2, Abs. 3 Nr. 3 Baunutzungsverordnung -- BauNVO -- auch in einem allgemeinen Wohngebiet zulässigen Nutzung entspricht. Der Senat geht mangels entgegenstehender Anhaltspunkte davon aus, daß sich die tatsächliche bauliche Entwicklung nach den Festsetzungen der Bebauungspläne entwickelt hat, so daß sich das Gebiet auch im Sinne des § 34 Abs. 2 Bundesbaugesetz bzw. Baugesetzbuch überwiegend als reines Wohngebiet im Sinne von § 3 BauNVO darstellte, falls die Bebauungspläne aus irgendwelchen Gründen unwirksam sein sollten. In einem reinen Wohngebiet sind nach § 3 BauNVO außer Wohngebäuden nur bauliche Anlagen zulässig, die die Wohnruhe nicht stören. Letzteres gilt auch für die bauliche Nutzung einer überwiegend von reiner Wohnbebauung umgebenen Fläche für den Gemeinbedarf. Mit dem den Charakter der Wohngebiete prägenden Element der Wohnruhe ist zwar der von einem Kinderspielplatz ausgehende Lärm grundsätzlich vereinbar, denn Kinderspielplätze sind in einem Wohngebiet aus städteplanerischen Gründen notwendig, um Kindern gefahrlose Spielmöglichkeiten in zumutbarer Entfernung von ihren Wohnungen zu schaffen. Von dieser Zweckbestimmung her ist es nicht sinnvoll, einen Kinderspielplatz am Ortsrand oder auch nur in größerer Entfernung von einem Wohngebiet anzulegen (vgl. Beschluß des Senats vom 9. November 1987, a.a.O. mit Rechtsprechungsnachweis). Lärmeinwirkungen, die von einem bauplanungsrechtlich zulässigen Kinderspielplatz ausgehen, sind auch unter immissionsschutzrechtlichen Gesichtspunkten grundsätzlich nicht bedenklich (OVG Münster, Urteil vom 10. September 1982, a.a.O.). Daß ein Kinderspielplatz in zentraler Lage eines Wohngebiets städteplanerischen Grundsätzen entspricht und der von ihm ausgehende Lärm von den Anwohnern grundsätzlich als gebietstypisch hinzunehmen ist, ist allerdings nur für herkömmliche Kinderspielplätze allgemein anerkannt. Ob dieser Grundsatz auch für Bolzplätze gilt, ist streitig (verneinend OVG Münster, Urteil vom 26. Juni 1983 -- 7 A 1270/82 --, NVwZ 1984, 530; offengelassen im Urteil des OVG Lüneburg vom 30. Oktober 1984, a.a.O.; bejahend OVG Münster, Urteil vom 8. Juli 1986, a.a.O. und Bay.VGH, Urteil vom 16. Februar 1987 -- 14 B 85 A.3090 --, BauR 1987, 543) und kann auch im vorliegenden Falle offenbleiben. Der die Schaffung eines Kinderspielplatzes in einem Wohngebiet rechtfertigende Gesichtspunkt, daß es nicht nur unzweckmäßig, sondern sogar gefährlich ist, Kinder zum Spielen auf weiter entfernte Plätze zu verweisen, gilt jedenfalls nicht mehr für Jugendliche ab Vollendung des 15. Lebensjahres und erst recht nicht für Erwachsene. Auch der Bebauungsplan "W 1" der Antragsgegnerin sieht für das streitige Grundstück nur eine Nutzung als Kinderspielplatz vor. Kinder sind nach allgemeinem Sprachgebrauch jedoch nur Minderjährige bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres (vgl. OVG Münster, Urteil vom 10. September 1982, a.a.O.). Daß die ohne die gemäß § 2 Abs. 1 Satz 3 Nr. 4 in Verbindung mit § 87 Abs. 1 Satz 1 der Hessischen Bauordnung erforderliche Baugenehmigung vorgenommene Nutzungsänderung gegen -- möglicherweise nachbarschützende -- Vorschriften des materiellen Baurechts verstößt, verhilft dem Antrag zwar nicht ohne weiteres zum Erfolg. Denn die Vorschriften des Baurechts begründen Rechte (Befugnisse) und Pflichten nur im Verhältnis zwischen der für die Erteilung der Baugenehmigung zuständigen Behörde und dem Bauherrn sowie -- soweit die Vorschriften drittschützend sind -- zwischen der Behörde und dem Drittbetroffenen. Sie begründen keine Duldungspflichten und Abwehransprüche im unmittelbaren Nachbarschaftsverhältnis zwischen Störer und Gestörtem, und zwar auch dann nicht, wenn der Störer ein öffentlicher Hoheitsträger ist (vgl. dazu BVerwG, Urteil vom 29. April 1988, a.a.O.). Aus der bauplanungsrechtlichen Unzulässigkeit eines überwiegend von reiner Wohnbebauung umgebenen Bolzplatzes für Jugendliche und Erwachsene folgt jedoch, daß der von diesem Benutzerkreis typischerweise ausgehende Lärm aus der Sicht eines hiervon spürbar betroffenen Grundstücksnachbarn als mit dem Charakter eines Wohngebiets unvereinbare, im Sinne des § 906 BGB wesentliche und nicht ortsübliche Störung anzusehen ist. Der Antragsteller hat hinreichend glaubhaft gemacht, daß der streitige Bolzplatz nach seiner faktischen Freigabe für die Allgemeinheit durch die Antragsgegnerin von Jugendlichen und Erwachsenen benutzt wird. Daß dadurch ein deutlicher Zuwachs an Lärm zu verzeichnen ist, liegt für den Senat auf der Hand. Besonders ins Gewicht fallen dabei die durch die mißbräuchliche Nutzung des Bolzplatzes als Treffpunkt für Jugendliche bedingten Störungen und Belästigungen sowie der durch an- und abfahrende Mofas verursachte Lärm. Diese Beeinträchtigungen muß sich die Antragsgegnerin zurechnen lassen, weil sie als Folge des Betriebs der Einrichtung anzusehen sind (vgl. OVG Münster, Urteil vom 8. Juli 1986, a.a.O.). Von diesem Lärm wird das mit einem Wohnhaus bebaute Grundstück des Antragstellers besonders betroffen, weil es nur ca. 16 m von der westlichen Grenze des Bolzplatzes an dem von den Mofafahrern als Zufahrt benutzten Fußweg liegt und -- wie die von der Antragsgegnerin übersandten Lichtbildern zeigen -- den von dem Bolzplatz und dem Fußweg ausgehenden Immissionen nahezu ungeschützt ausgesetzt ist. Der Antragsteller muß diese Beeinträchtigung nicht deshalb hinnehmen, weil die Antragsgegnerin nach § 19 Abs. 1 der Hessischen Gemeindeordnung verpflichtet ist, die für ihre Einwohner erforderlichen öffentlichen Einrichtungen bereitzustellen. Die Antragsgegnerin genießt zwar im Rahmen ihres Selbstverwaltungsrechts bei der Entscheidung, ob und an welcher Stelle eine solche Einrichtung zu schaffen ist, weitgehende Gestaltungsfreiheit. Dabei ist sie jedoch grundsätzlich an die für jedermann geltenden allgemeinen Rechtssätze, insbesondere an die Vorschriften des Baurechts, gebunden (vgl. OVG Münster, Urteil vom 16. September 1985 -- 15 A 2856/83 --, BauR 1986, 77). § 19 Abs. 1 der Hessischen Gemeindeordnung bietet deshalb keine Handhabe, sich bei der Schaffung einer öffentlichen Einrichtung über bauplanungsrechtliche Normen hinwegzusetzen. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin muß der Antragsteller die von den jugendlichen und erwachsenen Benutzern des Bolzplatzes ausgehenden Beeinträchtigungen auch nicht wegen einer entsprechenden tatsächlichen oder "plangegebenen" Vorbelastung bis zur Schwelle der Enteignung dulden. Denn als sein Grundstück Anfang der 80er Jahre mit einem Wohnhaus bebaut wurde, war der Bolzplatz nur zur Benutzung durch Kinder freigegeben. Die Heraufsetzung des Benutzeralters erfolgte erst um die Jahreswende 1985/86 bzw. im Oktober 1986 -- insoweit ist der Sachverhalt unklar -- und nochmals im Sommer 1987. Auch der Bebauungsplan "W 1" aus dem Jahre 1977 sieht auf dem benachbarten Grundstück keinen Bolzplatz für Jugendliche und Erwachsene, sondern einen Kinderspielplatz vor. Der Erlaß der beantragten einstweiligen Anordnung ist nötig, weil es dem Antragsteller nicht zugemutet werden kann, die fortdauernde Störung seiner Wohnruhe bis zum rechtskräftigen Abschluß des anhängigen Hauptsacheverfahrens hinzunehmen. Gegen die Eilbedürftigkeit der Sache spricht nicht, daß sich der Antragsteller mit seinem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung erst Ende August 1987 an das Verwaltungsgericht gewandt hat. Die Heraufsetzung des Benutzeralters von 14 auf 16 Jahre erfolgte zwar bereits um die Jahreswende 1985/86 bzw. im Oktober 1986. Im Sommer 1987 wurde der Bolzplatz jedoch durch die Entfernung des das Benutzungsalters begrenzenden Hinweisschildes faktisch zur Benutzung für alle Altersgruppen freigegeben. Diese Maßnahme durfte der Antragsteller zum Anlaß nehmen, sich im Wege des Eilverfahrens auch gegen die bereits früher erfolgte Heraufsetzung des Benutzeralters auf 16 Jahre zur Wehr zu setzen. Der Anordnungsgrund ist auch nicht deshalb teilweise entfallen, weil die Antragsgegnerin im Verlaufe des Beschwerdeverfahrens durch Anbringung eines entsprechenden Hinweisschildes Jugendliche ab 16 Jahre und Erwachsene wieder von der Benutzung des Bolzplatzes ausgeschlossen hat. Sie hat damit nur -- wenn auch unvollständig -- die vom Verwaltungsgericht erlassene Anordnung befolgt, -- wie die eingelegte Beschwerde zeigt -- ohne damit Ansprüche des Antragstellers anzuerkennen. Die vom Verwaltungsgericht getroffene Regelung ist auch nicht deshalb zu beanstanden, weil der Antragsteller keinen Anspruch auf bestimmte Maßnahmen hat, sondern nur verlangen kann, daß Lärmbelästigungen oberhalb der Wesentlichkeitsschwelle unterbleiben (vgl. BVerwG, Urteil vom 29. April 1988, a.a.O.). Wenn die Voraussetzungen des § 123 Abs. 1 VwGO erfüllt sind, bestimmt das Gericht gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 938 Abs. 1 ZPO nach freiem Ermessen, welche Anordnungen zur Erreichung des Zwecks erforderlich sind. Im Rahmen dieser Befugnis kann es auch Anordnungen erlassen, auf die der Antragsteller rechtlich keinen Anspruch hat.