5 TH 2321/93

Die Beschwerde des Antragsgegners ist zulässig, jedoch nur in geringem Umfang begründet. Der Senat legt entsprechend § 88 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - den Antrag der Antragstellerin im Eilverfahren dahingehend aus, daß sie die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage nur in Höhe von 33.240,-- DM begehrt, d.h. in Höhe der Summe, die der Widerspruchsbescheid vom 28. September 1992 abzüglich der bereits von der Antragsgegnerin für das Veranlagungsjahr 1983 gezahlten Vorausleistungen für zum 15. Januar 1993 fällig erklärte. Nur in dieser Höhe hat nämlich die Antragstellerin auch den Aussetzungsantrag bei dem Antragsgegner gestellt (vgl. § 80 Abs. 6 VwGO). In Höhe des im Tenor ausgesprochenen Betrags bestehen ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Heranziehung zur Abwasserabgabe für das Veranlagungsjahr 1983 im Widerspruchsbescheid vom 28. September 1992. Derartige ernstliche Zweifel rechtfertigen es nach der im gerichtlichen Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO entsprechend anzuwendenden Vorschrift des § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, die sofortige Vollziehbarkeit auszusetzen. Die ernstlichen Zweifel richten sich dabei, wie es bereits das Verwaltungsgericht im Ergebnis zu Recht ausgeführt hat, gegen die im Widerspruchsbescheid durchgeführte Nachveranlagung auf Grund der für das Jahr 1983 zum Teil zu Unrecht gewährten Bauzeitbefreiung; sie gründen sich darauf, daß zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides die Festsetzungsfrist für den Veranlagungszeitraum 1983 bereits abgelaufen war. Allerdings dürfte sich der Ablauf der Festsetzungsfrist für die Veranlagung für das Kalenderjahr 1983 nicht nach § 11 Abs. 2 Satz 3 Hessisches Ausführungsgesetz zum Abwasserabgabengesetz - HAbwAG - in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Januar 1990 (GVBl. I S. 155) gerichtet haben. Vielmehr war zum Zeitpunkt des Inkrafttretens dieser Fassung am 1. Januar 1989 (Änderungsgesetz vom 21. Dezember 1988, GVBl. I S. 439) die zweijährige Festsetzungsfrist nach der bis dahin geltenden Fassung des § 13 Abs. 4 HAbwAG vom 17. Dezember 1980 (GVBl. I S. 540) in Verbindung mit § 10 Abs. 3 AbwAG in der Fassung vom 13. September 1976 (BGBl. I S. 2721, ber. S. 3007) bereits abgelaufen. § 13 Abs. 4 HAbwAG regelte allerdings - im Gegensatz zu der heute geltenden Fassung - den Beginn der Festsetzungsfrist für den Fall einer Bauzeitbefreiung nach § 10 Abs. 3 AbwAG nicht ausdrücklich. Es war allein die Festsetzungsfrist für die Veranlagungszeiträume 1981 und 1982 auf drei Jahre nach Ablauf des Veranlagungszeitraums, im Fall der Abgabenerklärung nach § 10 HAbwAG a.F. seit Vorlage der notwendigen Daten und Unterlagen festgelegt; für die Veranlagungszeiträume nach 1982 - also auch für das Jahr 1983 - galt eine Festsetzungsfrist von zwei Jahren. Es ist aber davon auszugehen, daß die Regelung durch das Änderungsgesetz vom 21. Dezember 1988, die den Beginn der Festsetzungsfrist in den Fällen der Bauzeitbefreiung ausdrücklich auf den Ablauf des Jahres der Inbetriebnahme der Abwasserbehandlungsanlage festgelegt hat, insofern nur klargestellt hat, was bereits nach der zuvor geltenden Regelung allein praktikabel war. Denn bei einer Festsetzungsfrist von zwei Jahren wäre eine nachträgliche Veranlagung in den Fällen einer Bauzeitbefreiung nicht mehr möglich gewesen, wenn man den Beginn der Festsetzungsfrist auch in diesen Fällen auf das Ende des Veranlagungszeitraums festgelegt hätte. Somit begann auch nach der damaligen Rechtslage - ähnlich wie bei der Vorlage der notwendigen Daten und Unterlagen durch den Abgabepflichtigen - die Festsetzungsfrist erst mit dem Jahr der Inbetriebnahme der Anlage (so hat auch die Regelung in § 3 Abs. 2 HAbwAG in der Fassung des Änderungsgesetzes vom 21. Dezember 1988 nur entsprechend der bereits geltenden Praxis klargestellt, daß der Dreijahreszeitraum der Bauzeitbefreiung jeweils nach dem tatsächlichen Zeitpunkt der Inbetriebnahme der Anlage neu zu bestimmen ist; vgl. insgesamt dazu: Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung, Hess.LT-Drucks. 12/2272). Damit war aber, nachdem die Abwasserbehandlungsanlage der Antragstellerin am 5. August 1986 in Betrieb genommen worden war, die noch geltende zweijährige Festsetzungsfrist bereits Ende des Jahres 1988 abgelaufen. Mit Ablauf der Festsetzungsfrist erlischt der Anspruch auf die Abwasserabgabe, anders als etwa im Zivilrecht, wo ein Anspruch nach Ablauf einer Verjährungsfrist nur einredebehaftet ist. Wird nur ein Teil des Abgabenanspruchs innerhalb der Festsetzungsfrist festgesetzt, ist auch nur hinsichtlich dieses Teils die Festsetzungsfrist gewahrt, in Höhe des übrigen Teils läuft die Frist weiter. Ein gegen die (teilweise) Festsetzung eingelegter Rechtsbehelf, der sich in der Regel allein gegen diese (Teil-)Festsetzung richtet, hindert nicht den weiteren Ablauf der Festsetzungsfrist hinsichtlich des nicht festgesetzten Anspruchsteils (vgl. die - hier allerdings nicht anwendbare - ausdrückliche Regelung in § 171 Abs. 3 Abgabenordnung 1977). Nach Ablauf der Festsetzungsfrist für den nicht festgesetzten Teil kann deshalb diese Festsetzung auch nicht in dem Widerspruchsverfahren nachgeholt werden, das sich einem - gegen die Teilfestsetzung gerichteten - Widerspruch anschließt. Darin liegt - entgegen der Ansicht des Antragsgegners - keine Abweichung von dem Grundsatz der Möglichkeit einer "reformatio in peius" im Widerspruchsverfahren. Denn dieser Grundsatz gilt auch in diesem Fall. Er besagt jedoch nicht, daß ein (Teil-)Anspruch, der kraft Gesetzes erloschen ist, erneut festgesetzt werden kann. Denn auch ein Widerspruchsbescheid kann nur Ansprüche festsetzen, die noch bestehen. Eine Höherfestsetzung im Rechtsbehelfsverfahren nach Ablauf der Festsetzungsfrist ist daher nicht möglich (vgl. Urteil des Senats vom 30. Januar 1991 - 5 UE 2831/88 -, HSGZ 1992, 39 = NVwZ-RR 1992, 100 ff., für das Straßenbeitragsrecht; Klein/Orlopp, AO, 4. Aufl., § 171 Anm. 4 a; Tipke/Kruse, AO und FGO, Stand: August 1992, § 171 AO Rdnr. 10; Hübschmann/Hepp/Spitaler, AO und FGO, Stand: November 1993, § 171 AO Rdnr. 30, 32). Hier hatte der Antragsgegner mit den Veranlagungsbescheiden vom 29. August 1984 die Festsetzungsfrist für die dort festgesetzten Beträge gewahrt. Die dagegen eingelegten Widersprüche der Antragstellerin hemmten nach den obigen Ausführungen den Ablauf der Frist für einen darüber hinausgehenden (Teil-)Abwasserabgabenanspruch nicht, sondern bezogen sich allein auf die Festsetzung in den angefochtenen Bescheiden vom 29. August 1984. Die Höherfestsetzung der Veranlagung für das Jahr 1983 im Widerspruchsbescheid nach Ablauf der Festsetzungsfrist durch den Antragsgegner war demnach rechtswidrig. Entgegen der Ansicht der Antragstellerin, die sich aus ihrer Klagebegründung herauslesen läßt, ist jedoch nicht die gesamte Veranlagung im Widerspruchsbescheid in Höhe von 38.856,-- DM rechtswidrig. Durch die Bescheide vom 29. August 1984 waren nämlich bereits Abwasserabgaben in Höhe von insgesamt 5.904,-- DM festgesetzt. Insoweit war ein Weiterlaufen der Festsetzungsfrist gehemmt, so daß in diesem Umfang der Widerspruchsbescheid eine neue Festsetzung bzw. eine Festsetzung auf neuer Grundlage treffen konnte. Es ist auch nicht richtig - wie die Antragstellerin meint -, daß der Nachveranlagungsbescheid des Landrats des R -Kreises vom 19. September 1991 die Festsetzungsbescheide vom 29. August 1984 aufgehoben hätte und deshalb die gesamte Nachveranlagung im Widerspruchsbescheid rechtswidrig wäre. Zum einen dürfte der Bescheid vom 19. September 1991 die Bescheide vom 29. August 1984 nicht aufgehoben, sondern "verbösernd" neu gefaßt haben. Zum anderen ist der Nachveranlagungsbescheid vom 19. September 1991 durch den Widerspruchsbescheid vom 28. September 1992 aufgehoben worden, so daß damit die ursprünglichen Festsetzungsbescheide aus dem Jahre 1984 bereits aus diesem Grunde (wieder) in Kraft getreten wären. Daraus folgt, daß in Höhe des Betrages von 5.904,-- DM einer Nachveranlagung im Widerspruchsbescheid nicht der Ablauf der Festsetzungsfrist entgegenstand. Da auch gegen die Berechnung der Nachveranlagung von der Antragstellerin keine Einwände erhoben worden sind und sich bei summarischer Prüfung keine Fehler erkennen lassen, trägt die Berechnung zumindest den Teilbetrag von 5.904,-- DM. Es bestehen also ernstliche Zweifel gegen die Rechtmäßigkeit der Nachveranlagung im Widerspruchsbescheid in Höhe des überschießenden Betrages in Höhe von 32.952,-- DM. Da die Antragstellerin, wie oben ausgeführt, nur in Höhe von 33.240,-- DM die Anordnung der aufschiebenden Wirkung beantragt hat, unterliegt sie allein im Umfang von 288,-- DM, also nur zu einem geringen Teil.