4 A 1598/17.Z

Leitsatz: Die in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraum der Bundeswehr bei der Gefahrenanalyse im Rahmen des § 35 Abs. 1 BauGB aufgestellten Grundsätze gelten auch für die die Gefahrenprognose im Rahmen der luftsicherheitsrechtlichen Erwägungen nach § 14 Abs. 1 LuftVG Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 3. Mai 2017 wird abgelehnt. Die Kosten des Antragsverfahrens auf Zulassung der Berufung einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. und zu 3. hat die Klägerin zu tragen; die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Antragsverfahren auf Zulassung der Berufung auf 11.500,00 € festgesetzt. I. Die Klägerin begehrt die Erteilung einer Baugenehmigung zur Errichtung und zum Betrieb eines Windmessmastes vom Typ WHTER K/102 Medium mit einer Masthöhe von 102 m in der Gemeinde Neuenstein, Gemarkung ..., Flur ..., Flurstück .... Der geplante Aufstellort liegt innerhalb des circa 16 km² großen militärischen Übungsgebiets ED R 97 B für Hubschraubertiefflüge. Der Windmessmast soll ab der Inbetriebnahme maximal 18 Monate in Betrieb sein und anschließend wieder zurückgebaut werden. Die nach Ablehnung des Bauantrags erhobene Verpflichtungsklage wies das Verwaltungsgericht Kassel mit Urteil vom 3. Mai 2017, der Klägerin am 9. Juni 2017 zugestellt, ab. Zur Begründung führt das Verwaltungsgericht im Wesentlichen aus, der Erteilung der Baugenehmigung stehe die versagte luftfahrtbehördliche Zustimmung des Regierungspräsidiums Kassel nach § 14 Abs. 1 LuftVG entgegen. Die Versagung der luftfahrtbehördlichen Zustimmung durch das Regierungspräsidium Kassel sei aus Rechtsgründen nicht zu beanstanden. Das Regierungspräsidium Kassel überschreite bei seiner für die Annahme einer konkreten Gefahr erforderlichen Gefahrenprognose den gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraum nicht. Mit bei Gericht am 6. Juli 2017 eingegangenem Schriftsatz vom 4. Juli 2017 hat die Klägerin die Zulassung der Berufung beantragt. Mit am 8. August 2017 eingegangener Begründung macht die Klägerin ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils, erhebliche rechtliche Schwierigkeiten sowie die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache geltend. Im Übrigen wird zur Ergänzung des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten Bezug auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens (3 Bände) und die Verwaltungsvorgänge des Beklagten (1 Aktenhefter) genommen, die Gegenstand der Beratung waren. II. Der gemäß § 124a Abs. 4 Satz 1 VwGO statthafte und auch im Übrigen zulässige Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung bleibt ohne Erfolg. Denn keiner der drei geltend gemachten Zulassungsgründe rechtfertigt die erstrebte Durchführung eines Berufungsverfahrens. Der von der Klägerin in erster Linie geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts Kassel gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO liegt nicht vor. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen, wenn gegen die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Dies ist der Fall, wenn der Beteiligte, der die Zulassung des Rechtsmittels begehrt, einen die angegriffene Entscheidung tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten infrage stellt und sich dem Verwaltungsgerichtshof die Ergebnisrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung - unabhängig von der vom Verwaltungsgericht gegebenen Begründung - nicht aufdrängt (vgl. Beschluss des Senats vom 11. September 2014 - 4 A 2032/12.Z -, m. w. N.). Die nach § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO erforderliche Darlegung des Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel verlangt dabei, dass die Antragsbegründung in konkreter und substantiierter Auseinandersetzung mit der Normauslegung oder -anwendung bzw. der Tatsachenfeststellungen des Verwaltungsgerichts Gesichtspunkte für deren jeweilige Fehlerhaftigkeit und damit für die Unrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung aufzeigt (Kopp/Schenke, VwGO, 23. Aufl. 2017, § 124a Rdnr. 52). Bei der Prüfung ernstlicher Zweifel ist das Berufungsgericht grundsätzlich auf die im Zulassungsantrag dargelegten Gründe beschränkt (Beschluss des Senats vom 20. März 2003 - 4 TZ 822/01 -, NVwZ 2001, 870; Kopp/Schenke, a. a. O., § 124a Rdnr. 50). Soweit die Klägerin der Auffassung ist, die vom Verwaltungsgericht bestätigte Versagung der erforderlichen luftfahrtbehördlichen Zustimmung der Regierungspräsidiums Kassel nach § 14 LuftVG sei rechtswidrig, bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Ergebnisses des verwaltungsgerichtlichen Urteils. Nach § 14 Abs. 1 LuftVG darf die für die Erteilung einer Baugenehmigung zuständige Behörde die Errichtung von Bauwerken, die eine Höhe von 100 Metern über der Erdoberfläche überschreiten, nur mit Zustimmung der Luftfahrtbehörden genehmigen. Prüfungsmaßstab für die hier unstreitig erforderliche luftfahrtbehördliche Zustimmung ist, ob durch die Errichtung des Bauwerks eine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs hervorgerufen wird. Das für die Erteilung der Zustimmung zuständige Regierungspräsidium Kassel versagte am 20. Mai 2016 nach vorheriger Anhörung der D. GmbH wegen von der Bundeswehr erhobener militärischer, flugbetrieblicher Bedenken die luftfahrtbehördliche Zustimmung. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts, der Luftfahrtbehörde bei militärischem Flugbetrieb der Bundeswehr im Rahmen der luftfahrtbehördlichen Zustimmung bei der zur Prüfung einer konkreten Gefahr erforderlichen Gefahrenprognose einen gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbaren verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraum zuzubilligen, begegnet keinen ernstlichen Zweifeln, Entgegen der Auffassung der Klägerin erstreckt sich der gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare verteidigungspolitische Beurteilungsspielraum der Bundeswehr zur Erfüllung ihrer hoheitlichen Verteidigungsaufgaben nicht nur auf die Notwendigkeit, wann und in welchem Umfang militärische Tiefflüge durchgeführt werden (vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1994 - 11 C 18.93 -, juris Rdnr. 24), sondern auch auf die Beurteilung des Gefährdungspotentials der geplanten Errichtung eines Windmessmastes in dem ausgewiesenen militärischen Tiefflugübungsgelände. Der erkennende Senat teilt die Überzeugung des Bundesverwaltungsgerichts (Beschluss vom 5. September 2006 - 4 B 58.06 -, juris Rdnr.8, dort: Beurteilung des Gefährdungspotentials einer Windenergieanlage im Korridor einer Tiefflugübungsstrecke), dass die Grundsätze des verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums der Bundeswehr auch die für die Gefahrenanalyse prognostischen Einschätzungen umfassen. Der vom Bundesverwaltungsgericht in der genannten Entscheidung bei einem Bauwerk unter 100 m genannte entgegenstehende öffentliche Belang der Landesverteidigung i.S. von § 35 Abs. 1 BauGB (a.a.O., Rdnr. 5) entspricht bei der erforderlichen Gefahrenanalyse den für die Errichtung des über 100 m hoch geplanten Windmessmast zu prüfenden luftsicherheitsrechtlichen Erwägungen des § 14 LuftVG. Beide Normen erfordern von der Bundeswehr die Beurteilung des Gefährdungspotentials für militärische Tiefflüge. Soweit die Gefahrenanalyse militärischer Tiefflüge prognostische Einschätzungen umfasst, erstreckt sich die gerichtliche Kontrolle der Beurteilung des Gefährdungspotentials nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (im Orientierungssatz und unter Rdnr. 8 des Beschlusses vom 5. September 2006, a.a.O.) darauf, ob die Prognose auf der Grundlage fachwissenschaftlicher Maßstäbe methodengerecht erstellt wurde. Die Prognose ist nur fehlerhaft, wenn sie auf willkürlichen Annahmen oder offensichtlichen Unsicherheiten beruht, in sich widersprüchlich oder aus sonstigen Gründen nicht nachvollziehbar ist. Soweit die Klägerin der Auffassung ist, es bestünden mangels schlüssiger und plausibler Darstellungen der Bundeswehr selbst unter Annahme eines verteidigungspolitischen Beurteilungsspielraums ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, eine konkrete Gefahr durch die Errichtung des geplanten Windmessmastes im militärischen Tieffluggebiet läge vor, überzeugt dies nicht. Die Entscheidung des Verwaltungsgerichts Kassel, aufgrund der vorliegenden Stellungnahmen - u.a. der gutachtlichen Stellungnahme des Luftfahrtamtes der Bundeswehr vom 18. Mai 2016 - sei die Versagung der luftfahrtbehördlichen Zustimmung rechtlich nicht zu beanstanden, weil die Errichtung des geplanten Windmessmastes eine konkrete Gefahr für die Sicherheit des Luftverkehrs hervorrufen würde, ist im Ergebnis nicht zu beanstanden. Die - die luftfahrtbehördliche Zustimmung ablehnende - gutachtliche Stellungnahme des Luftfahrtamtes der Bundeswehr an das Regierungspräsidium Kassel vom 18. Mai 2016 führt schlüssig und plausibel aus, dass der als militärischer Übungsraum für Hubschraubertiefflüge ausgewiesene Bereich ED R 97 B intensiv durch den Einsatzverband Kampfhubschrauberregiment 36 bei Tag und Nacht zur Aus- und Weiterbildung wie auch zur Einsatzvorbereitung für Krieg und Krisen genutzt wird. Ein Windmessmast bilde wegen seines schlanken Turms, welcher zusätzlich noch durch abgespannte Seile zur Standsicherheit abgesichert werden müsse, eine erhöhte Gefährdung für tieffliegende Luftfahrzeuge. Um die Gefährdung auszuschließen, müsste im Falle einer Realisierung auf einen nicht unerheblichen Teil des Übungsbereichs verzichtet werden. Dies bedeutete flugbetriebliche Einschränkungen, die den Verband bei der Durchführung des Einsatzauftrags einschränkten. Das Regierungspräsidium Kassel bekräftigt mit Schriftsatz vom 13. September 2017 nochmals, dass die Bundeswehr den gesamten freien Luftraum des militärischem Übungsraums ED R 97 B für ihren Ausbildungsbetrieb auch tatsächlich nutzt und bestätigt ausdrücklich, dass auch Manöver durchgeführt werden, bei denen Hubschrauber direkt über dem Bereich des Waldgebiets kreisen, in dem der Windmessmast errichtet werden soll. Damit ist schlüssig und plausibel dargestellt, dass die Errichtung des geplanten 102 m hohen Windmessmastes bei einer Fortsetzung der bislang praktizierten Manöver zu einer Gefährdung der Sicherheit der Hubschrauberbesatzungen in der näheren Umgebung des Windmessmastes führt. Dies bestreitet die Klägerin im Kern auch nicht, führt vielmehr nur aus, dass die Flächengröße der Spannseile des Windmessmastes in 36 m Höhe über dem Wald "nur" noch einen Durchmesser von 64 m habe. Damit wird die Richtigkeit der angestellten Gefährdungsprognose aber nicht in Zweifel gezogen. Denn die Gefährdung der Sicherheit des Luftverkehrs im Bereich des Mastes könnte nur dadurch ausgeschlossen werden, dass die Bundeswehr in dessen Umgebung keine Luftmanöver mehr direkt oberhalb des dort befindlichen Waldgebiets durchführt. Dabei ist zu beachten, dass nach den ebenfalls im angefochtenen Urteil wiedergegebenen Angaben des Flugsicherheitsstabsoffiziers des Kampfhubschrauberregiments 36 in seiner Stellungnahme vom 15. Januar 2017 von den Hubschraubern im Nachtflug beiderseits der Strecke grundsätzlich 1500 m Abstand zu Hindernissen gehalten werden müssen. Auf einen Verzicht der Nutzung des Bereichs oberhalb des Waldes im Bereich des Mastes will und muss sich die Bundeswehr aber nicht einlassen. Die Entscheidung, wo im militärischen Übungsgebiet - soweit es die Vorbelastungen, wie Hochspannungsfreileitungen erlauben - weiterhin welche Manöver ausgeführt werden, unterfällt dem verteidigungspolitischen Entscheidungsspielraum der Bundeswehr. Es obliegt ihrer verteidigungspolitischen Einschätzung, ob im ausgewiesenen militärischem Übungsgebiet die Nutzung des Luftraums im Bereich des Waldgebiets, in dem der Windmessmast errichtet werden soll, zur Erfüllung ihres hoheitlichen Verteidigungsauftrag erforderlich ist. Der verteidigungspolitische Beurteilungsspielraum der Bundeswehr erstreckt sich auf Zeit, Raum sowie Art und Umfang der fliegerischen Tätigkeit im Übungsgebiet. Die Bundeswehr ist auch auf den speziellen militärischen Übungsraum für Hubschraubertiefflüge den ED R 97 B angewiesen, denn sie kann nicht außerhalb von ausgewiesenen Übungsgebieten ihre Ausbildungsmanöver fliegen. Soweit die Klägerin vorträgt, es bestünden ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Annahme des Verwaltungsgerichts, dass eine konkrete Gefahr vorliege, weil nicht alle der im Urteil erwähnten militärischen Ausbildungsmanöver am geplanten Ort der Errichtung des Windmessmastes selbst möglich seien, vermag dies ernstliche Gründe an der Richtigkeit des Urteils nicht zu begründen. Ob sämtliche der im Urteil des Verwaltungsgerichts einzeln aufgeführten Ausbildungsmanöver am Ort der geplanten Errichtung des Windmessmastes überhaupt durchführbar sind, ist nicht entscheidungserheblich. Die Beigeladene zu 3. hat dargelegt, dass Manöver durchgeführt werden, bei denen Hubschrauber unmittelbar über dem Waldgebiet kreisen, in dem der Windmessmast aufgestellt werden soll. Dies stellt die Klägerin nicht in Abrede. Die Behauptungen der Klägerin zur Begründung der ernstlichen Zweifel, das Verwaltungsgericht habe in seiner Entscheidung die Errichtung und den Betrieb eines Windmessmastes mit der Errichtung und dem Betrieb einer Windenergieanlage gleichgesetzt und sich auch nicht mit den bereits im Übungsgebiet vorhandenen Hochspannungsfreileitungen als Flächenhindernis auseinandergesetzt, sind jeweils nicht zutreffend. Auf Seite 16 des angefochtenen Urteils setzt sich das Verwaltungsgericht mit den bereits vorhandenen Freileitungen (Stromtrassen) auseinander; auf S. 17 des Urteils wird ausdrücklich ausgeführt, dass es sein mag, dass das Gefährdungspotenzial eines Windmessmastes gegenüber den Gefährdungen, die von einem Windpark ausgehen, abweichend zu beurteilen ist. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung sind auch nicht deshalb gegeben, weil das Verwaltungsgericht neben der Gefahr i. S. d. § 14 LuftVG noch den bauplanungsrechtlichen Rückgriff gemäß § 35 BauGB getätigt hat. Dies ist unzutreffend. Das Verwaltungsgericht hat die Abweisung der Klage selbstständig tragend auf die fehlende luftfahrtbehördliche Zustimmung gestützt. Es hat auf Seite 17 des Urteils ausgeführt, dass diese den Ablehnungsbescheid "allein trägt". Es hat zwar zusätzlich ausgeführt, dass "einiges dafür" spreche, dass sich die Versagung der Baugenehmigung auch im Hinblick auf entgegenstehende bauplanungsrechtliche Bestimmungen als rechtmäßig erweise. Auf Seite 20 des angefochtenen Urteils wird aber nochmals klargestellt, dass weitere Probleme im Zusammenhang mit der Regelung des § 35 BauGB letztlich dahinstehen könnten, im Hinblick auf die "die Baugenehmigungsversagung allein tragenden" luftrechtlichen Aspekte. Auch der von der Klägerin geltend gemachte Zulassungsgrund der besonderen rechtlichen Schwierigkeit gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO liegt nicht vor. Die Frage, ob das allgemeine Bauplanungsrecht das speziellere Fachrecht aus dem Luftverkehrsgesetz verdrängen kann, ist nicht entscheidungserheblich. Das Verwaltungsgericht hat seine tragenden Entscheidungsgründe - wie oben ausgeführt - allein auf § 14 LuftVG gestützt. Die Frage, ob der der Bundeswehr zugebilligte verteidigungspolitische Beurteilungsspielraum sich auf die Gefahrenprognose im Rahmen der flugbetrieblichen Bewertung erstreckt, weist keine besondere rechtliche Schwierigkeit auf, da dies - wie oben ausgeführt - vom Bundesverwaltungsgericht in seiner Entscheidung vom 5. September 2006 (a.a.O.) geklärt ist und sich der beschließende Senat dieser Rechtsprechung anschließt. Schließlich liegt der von der Klägerin geltend gemachte Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung i. S. d. § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ebenfalls nicht vor. Die von der Klägerin in diesem Zusammenhang aufgeworfene Frage, inwieweit im Hinblick auf luftfahrtbehördliche Belange der Anwendungsbereich der allgemeinen bauplanungsrechtlichen Regelungen nach § 35 BauGB eröffnet ist, wenn bereits der Anwendungsbereich der fachrechtlichen Regelungen nach dem des Luftverkehrsgesetz eröffnet ist, ist nicht entscheidungserheblich, weil das Verwaltungsgericht in seiner Entscheidung allein auf § 14 LuftVG abgestellt hat und - wie oben dargestellt - nicht auch auf das allgemeine Bauplanungsrecht. Die weitere Frage der Klägerin, wie weit der der Bundeswehr zugebilligte verteidigungspolitische Beurteilungsspielraum im Hinblick auf eine Gefahrenprognose im Sinne des § 14 LuftVG reicht, entzieht sich einer grundsätzlichen Beantwortung in einem Rechtsmittelverfahren. Wie weit dieser verteidigungspolitische Beurteilungsspielraum im Rahmen einer Gefahrenprognose im Sinne von § 14 LuftVG reicht, ist - soweit er nicht bereits, wie oben dargelegt, vom Bundesverwaltungsgericht geklärt ist - abhängig von den konkret in Frage stehenden Gefahren und deren Ausprägungen, so dass die Beantwortung der Frage von den Umständen des jeweiligen Einzelfalls abhängig ist. Die Kosten des Zulassungsverfahrens einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. und 3. hat die Klägerin zu tragen, da sie unterlegen ist (§§ 154 Abs. 2 VwGO, 162 Abs. 3 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1. sind nicht erstattungsfähig (§ 162 Abs. 3 VwGO), da sie sich im Zulassungsverfahren nicht zur Sache geäußert hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 63 Abs. 2 Satz 1, 47 Abs. 3, Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 GKG und folgt der Streitwertfestsetzung erster Instanz. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).