4 A 2084/12.Z

Leitsatz: Ist von einer Gemeinde zulässigerweise ein Antrag nach § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB gestellt worden, so ist eine trotz des Zurückstellungsanspruchs der Gemeinde ergangene positive Entscheidung über eine Bauvoranfrage, gleich ob sie ausdrücklich oder fiktiv erteilt ist, rechswidrig und kann von der Gemeinde wegen Verletzung ihrer Planungshoheit angegriffen oder aber von der Baubehörde unter Ausübung ihres Ermessens nach § 48 Abs. 1 HVwVfG zurückgenommen werden. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 30. August 2012 - 2 K 1022/09.KS - wird abgelehnt. Der Kläger hat die Kosten des Zulassungsverfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Zulassungsverfahren auf 56.250,00 Euro festgesetzt. Der Antrag des Klägers auf Zulassung der Berufung gegen die im Tenor dieses Beschlusses näher bezeichnete Entscheidung der Vorinstanz ist zulässig, insbesondere ist der Antrag fristgerecht gestellt und auch begründet worden. Der Antrag bleibt aber ohne Erfolg. Der vom Kläger zunächst geltend gemachte Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO ist nicht gegeben. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung bestehen nicht. Von ernstlichen Zweifeln im Sinne der zuvor genannten Vorschrift ist auszugehen, wenn gegen die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung nach summarischer Prüfung gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Dies ist der Fall, wenn der die Zulassung des Rechtsmittels begehrende Beteiligte einen die angegriffene Entscheidung tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Gegenargumenten in Frage stellt und sich ohne nähere Prüfung die Frage nicht beantworten lässt, ob die Entscheidung möglicherweise im Ergebnis aus einem anderen Grund richtig ist (Kopp/Schenke, VwGO, 19. Auflage, § 124 Rn 7 mit weiteren Nachweisen). Bei der Prüfung der Frage, ob ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung bestehen, ist das Gericht, das über die Zulassung der Berufung zu befinden hat, auf die von dem jeweiligen Zulassungsantragsteller (fristgerecht) dargelegten Gründe beschränkt und darf nicht, wie in dem angestrebten Berufungsverfahren, eine umfassende Überprüfung der Entscheidung des Verwaltungsgerichts vornehmen. Die vom Kläger vorgebrachten Gründe sind nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung im oben genannten Sinne zu begründen. Mit seinen Angriffen gegen die vom Verwaltungsgericht seiner Entscheidung zugrunde gelegten maßgeblichen Zeitpunkte, auf die für die Beurteilung der Rechtslage abzustellen ist, kann der Kläger nicht durchdringen. So kann es vorliegend dahingestellt bleiben, ob für die Frage nach einem Anspruch des Klägers auf Aufhebung des ihn belastenden (Rücknahme-) Bescheides unter dem - vom Verwaltungsgericht dazu angeführten - Aspekt der Eigentumsgarantie der Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung als der maßgebliche Zeitpunkt zu betrachten ist, was vom Kläger angezweifelt wird. Denn das Verwaltungsgericht hat seine klageabweisende Entscheidung ebenfalls tragend auf die Rechtsauffassung gestützt, die der beschließende Senat in dem dem vorliegenden Verfahren vorausgegangenen Eilverfahren (Beschluss vom 10. Juli 2009 - 4 B 426/909 -) zugrunde gelegt hatte. Der Senat hatte damals maßgeblich darauf abgestellt, ob zum Zeitpunkt der Behördenentscheidung über die Rücknahme des fiktiv erteilten Bauvorbescheides von dessen Rechtswidrigkeit auszugehen war. Für die Anfechtungsklage des Klägers ist dem entsprechend - wie regelmäßig bei Anfechtungsklagen - auf die letzte Behördenentscheidung, also den den Widerspruch des Klägers gegen die Rücknahmeentscheidung zurückweisenden Widerspruchsbescheid des Beklagten vom 30.07.2009 abzustellen. Auf diesen nach Auffassung des beschließenden Senats maßgeblichen Zeitpunkt hat das Verwaltungsgericht damit in seinem zweiten Begründungsstrang entgegen der Auffassung des Klägers zutreffend abgestellt. Zu diesem Zeitpunkt lag indes (nach wie vor) eine objektive Rechtswidrigkeit des fiktiven Bauvorbescheides vor, die gemäß § 48 Abs. 1 HVwVfG Tatbestandsvoraussetzung für die Rücknahme ist. Für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit eines der Rücknahmemöglichkeit nach § 48 Abs. 1 HVwVfG unterliegenden Bescheides ist - und darauf weist der Kläger selbst in seiner Zulassungsantragsbegründung zutreffend hin - auf einen anderen Zeitpunkt, nämlich den des Erlasses des Verwaltungsaktes abzustellen, bei einem fiktiven Bauvorbescheid mithin auf den Eintritt der Fiktionswirkung. Auch im Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung (Widerspruchsbescheid) war aber der fiktive Bauvorbescheid bei Eintritt der Fiktionswirkung aus den im Beschluss vom 10. Juli 2009 genannten Gründen rechtswidrig, denn nur eine Änderung der rechtlichen Situation zugunsten des Klägers mit Rückwirkung auf den vorgenannten Zeitpunkt hätte eine andere Bewertung im Rahmen der Widerspruchsentscheidung ermöglicht. Dies hat der Senat unter Hinweis auf die Kommentierung zum Verwaltungsverfahrensgesetz (Kopp/Ramsauer, 13. Aufl., § 48 Rn 57 f.) bereits im Beschluss vom 10. Juli 2009 (S. 5 des amtl. Abdrucks, vorletzter Absatz) herausgestellt. Das Vorliegen einer solchen Rechtsänderung mit Rückwirkung auf den Eintritt der Fiktionswirkung ist hier aber vom Kläger in seiner Zulassungsantragsbegründung nicht vorgebracht worden; sie ist im Übrigen auch nicht ersichtlich. Auch der vom Kläger weiterhin geltend gemachte Zulassungsgrund einer grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) vermag hier eine Zulassung der Berufung nicht zu rechtfertigen. Die vom Kläger als grundsätzlich bedeutsam erachtete Frage, „ob ein fiktiv erteilter Vorbescheid rechtswidrig sein kann, wenn die Gemeinde einen Zurückstellungsantrag gestellt hat und ein Zurückstellungsbescheid nach § 15 BauGB ergeht, trotz Erhebung eines Widerspruchs dagegen jedoch die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO unterblieben ist“, ist vom Senat in dem bereits mehrfach zitierten Eilbeschluss vom 10. Juli 2009 dahingehend beantwortet worden, dass eine unter den angeführten Umständen fiktiv erteilte Genehmigung rechtswidrig ist, da sie unter Verletzung der eine materielle Rechtsposition der Gemeinde sichernden Vorschrift des § 15 BauGB ergangen ist und dass damit in die durch Art. 28 Abs. 2 GG geschützte Planungshoheit der Gemeinde rechtswidrig eingegriffen wird. Die vom Kläger benannten Entscheidungen des OVG Rheinland-Pfalz vom 23. Mai 2002 - 8 B 10633/02 - und des 3. Zivilsenats des Bundesgerichtshofs (BGH) vom 26. Juli 2001 - II ZR 206/00 - taugen nicht als Beleg für eine gegenteilige Rechtsauffassung. Beiden Entscheidungen liegt die Auffassung zugrunde, dass die Baubehörde bei Nichtvollziehbarkeit der Zurückstellung eines Bauantrags wegen des Suspensiveffektes eines dagegen erhobenen Widerspruchs schon zur Vermeidung von Amtshaftungsansprüchen gehalten ist, die Bearbeitung des Bauantrags fortzusetzen. Exakt diese Auffassung hat auch der beschließende Senat in seinem oben wiederholt zitierten Eilbeschluss vertreten und dazu im Übrigen auf die vom Kläger zitierte Entscheidung des BGH hingewiesen. Nur durch die Nichtvollziehung der Zurückstellung der Bauvoranfrage, also mit der Weiterführung des Genehmigungsverfahrens, konnte es zu der auch vom Senat angenommenen fiktiven Erteilung eines positiven Bauvorbescheids kommen. Allerdings verhalten sich die beiden vom Kläger benannten Entscheidungen nicht zu der Frage, ob ein unter den genannten Umständen fiktiv erteilter Bauvorbescheid rechtswidrig ist, weil er gegen § 15 BauGB verstößt. Davon geht der Senat auch weiterhin aus, weil ansonsten das der beigeladenen Gemeinde durch die vorgenannte Vorschrift vom Gesetzgeber eingeräumte Sicherungsrecht der gemeindlichen Planungshoheit leerlaufen würde. Ist von der Gemeinde ein entsprechender Antrag gestellt worden und liegen die materiellen Voraussetzungen des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB vor - beides wird hier vom Kläger nicht in Abrede gestellt - so ist eine trotz des Zurückstellungsanspruchs der Gemeinde ergangene positive Entscheidung über die Bauvoranfrage, gleich ob sie ausdrücklich oder fiktiv erteilt ist, rechtswidrig. Sie kann damit von der Gemeinde wegen Verletzung ihrer Planungshoheit angegriffen oder aber - wie hier geschehen - von der Baubehörde unter Ausübung ihres Ermessens nach § 48 Abs. 1 HVwVfG zurückgenommen werden. Dies ergibt sich nach Auffassung des Senats zwingend aus der Vorschrift des § 15 Abs. 1 Satz 1 BauGB, der der Gemeinde ein subjektives öffentliches Recht auf Zurückstellung einräumt, wenn - wie hier - die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind (vgl. auch die im Beschluss vom 10. Juli 2009 angeführten weiteren Nachweise aus der Literatur und der Rechtsprechung). Da bei einem Widerspruch gegen eine von der Baubehörde verfügte Zurückstellung der Entscheidung über eine Bauvoranfrage, über die im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren (§ 57 HBO) zu entscheiden ist, wegen des Suspensiveffektes regelmäßig das Leerlaufen des gemeindlichen Sicherungsrechtes betreffend die Bauleitplanung durch die fiktive Genehmigungserteilung droht, ist auch ein ausreichender Grund für die Sofortvollzugsanordnung regelmäßig zu bejahen. Die Gemeinde ist also in dieser Fallgestaltung gehalten, dem gemeindlichen Sicherungsrecht Geltung zu verschaffen; zugleich ist die vom Gesetz eingeräumte zulässige Ausübung des Sicherungsrechtes durch eine Gemeinde vom Bauantragsteller hinzunehmen. Der Kläger hat gemäß § 154 Abs. 2 VwGO die Kosten des Zulassungsverfahrens zu tragen. Da die Beigeladene keinen Sachantrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO), entspricht es nicht der Billigkeit, die ihr entstandenen Kosten dem Kläger aufzuerlegen (§ 162 Abs. 3 VwGO). Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach der Bedeutung der Sache für den Kläger (§§ 47 Abs. 3, 52 GKG) und folgt der nicht zu beanstandenden erstinstanzlichen Wertfestsetzung durch Beschluss vom 30. August 2012, der von den Verfahrensbeteiligten nicht angegriffen worden ist. Dieser Beschluss ist gemäß §§ 152 Abs. 1 VwGO, 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG unanfechtbar.