4 B 2284/12

Auf die Beschwerde der Antragstellerin wird unter Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 1. November 2012 - 2 L 948/12.DA -die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ziffern 1 - 3 der bauaufsichtlichen Anordnung der Antragsgegnerin vom 29.06.2012 wieder hergestellt und hinsichtlich der Zwangsgeldandrohungen in Ziffern 1 - 3 angeordnet. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des gesamten Verfahrens zu tragen. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 5.000,-Euro festgesetzt. Auf die zulässige Beschwerde der Antragstellerin ist aus den von ihr dargelegten Gründen die erstinstanzliche Entscheidung abzuändern und die von der Antragstellerin beantragte aufschiebende Wirkung wiederherzustellen bzw. anzuordnen. Nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung des der bauaufsichtlichen Anordnung der Antragsgegnerin vom 29.06.2012 zu Grunde liegenden Sachverhaltes geht der Senat davon aus, dass die mit dem Eilantrag angegriffenen, unter Ziff. 1 - 3 des Bescheides getroffenen Verfügungen sowie die sich darauf beziehenden Zwangsgeldandrohungen Ziff. 1 - 3 offensichtlich rechtswidrig sind, so dass die Wiederherstellung bzw. die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des dagegen eingelegten Widerspruchs der Antragstellerin gerechtfertigt ist. Zwar kann die Antragstellerin nicht mit ihrem Vortrag durchdringen, die bauaufsichtliche Verfügung in Ziffer 1 des Bescheides vom 29.06.2012 verstoße gegen das Bestimmtheitsgebot, weil unklar bleibe, ob danach für sie die Verpflichtung bestehe, eine Räumungs- und Herausgabeklage zu erheben; insbesondere bleibe unklar, was die Antragsgegnerin mit "Vollstreckung der Kündigung" meine. Mit dem Verwaltungsgericht geht der Senat davon aus, dass der Antragstellerin mit der Verfügung in Ziffer 1 der bauaufsichtlichen Anordnung aufgegeben wird, mittels zivilrechtlicher Mittel die Nutzung ihrer hier in Rede stehenden Liegenschaft als Wettbüro zu unterbinden und dass als nähere Konkretisierung dieser der Antragstellerin auferlegten Handlungsverpflichtung ("Unterbinden") in Satz 2 dieser Verfügung beschrieben wird, was Ziel des geforderten Handelns sein soll, nämlich, dass die Antragstellerin die Einstellung des Wettbürobetriebs in ihrer Liegenschaft sowie die Beseitigung der für das Wettbüro in seiner Ausprägung als Vergnügungsstätte typischen und funktionstüchtigen Betriebseinrichtung, die in einem nachfolgenden Hinweis im Einzelnen beschrieben wird, auf zivilrechtlichem Wege herbeiführt. Während damit also - wie es der Bestimmtheitsgrundsatz bei einem angeordneten Handlungsgebot fordert - das Handlungsziel näher umschrieben wird, werden in Satz 3 dieser Verfügung Wege aufgezeigt, auf denen die Antragstellerin dieses ihr vorgegebene Ziel erreichen kann. Mit der Formulierung "In Betracht kommen generell u.a....."wird unmissverständlich zum Ausdruck gebracht, dass es sich dabei nicht um eine abschließende Aufzählung handelt, sondern dass der gewünschte, in Satz 1 festgeschriebene und in Satz 2 näher umschriebene Erfolg, den die Antragstellerin mit der ihr auferlegten Handlungsverpflichtung herbeiführen soll, möglicherweise auch auf andere Weise - die von der Antragstellerin der Antragsgegnerin als gleichwertige Ersatzhandlung benannt werden könnte (etwa die außergerichtliche Einigung mit dem Mieter) - erreicht werden kann. Dabei handelt es sich mithin um Hinweise, die rechtliche Möglichkeiten aufzeigen aber nicht (abschließend) festlegen und denen damit im Gegensatz zu den Sätzen 1 und 2 kein verfügender, sondern ein erläuternder Charakter zukommt. Dass mit der in Satz 3 der Verfügung angeführten "Vollstreckung" einer außerordentlichen Kündigung nach § 543 BGB die zivilgerichtliche Durchsetzung der Kündigung mittels Räumungs-/ Herausgabeklage und einer sich evtl. anschließenden zivilrechtlichen Vollstreckung gemeint ist, erscheint bei einer lebensnahen Betrachtung des zuvor wiedergegebenen Verfügungsinhalts nicht zweifelhaft. Diese (Auslegungs-) Frage kann aber letztlich dahinstehen, weil - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - das Bestimmtheitsgebot allein auf den verfügenden Teil eines Verwaltungsaktes bezogen ist und dieser verfügende Teil durch das Aufzeigen der in Betracht kommenden zivilrechtlichen Möglichkeiten nicht selbst unklar oder widersprüchlich wird. Indes rügt die Antragstellerin in ihrer Beschwerdebegründung zu Recht, dass die von der Antragsgegnerin vorgenommene Störerauswahl ermessensfehlerhaft erfolgt ist. Die im behördlichen Ermessen liegende Auswahl zwischen mehreren für die illegale Nutzung von Räumlichkeiten Verantwortlichen (hier: Zustandsverantwortlicher und Handlungsverantwortlicher) hat unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit sowie des Grundsatzes einer effektiven Gefahrenabwehr zu erfolgen. Daher ist regelmäßig die verantwortliche Person in Anspruch zu nehmen, die die Gefahr / Störung am schnellsten und wirksamsten zu beseitigen in der Lage ist (vgl. statt vieler: Hornmann, Hess. Bauordnung, 2. Aufl., § 72 Rn 235). Vorliegend ist die Antragsgegnerin zum einen gegen die Eigentümerin / Vermieterin der hier ohne Genehmigung und damit formell illegal als Wettbüro genutzten Liegenschaft mit der streitgegenständlichen bauaufsichtlichen Anordnung vorgegangen. Zugleich hat sie - ebenfalls mit Bescheiden vom 29.06.2012 - gegen den (Haupt-) Mieter der Räumlichkeiten eine Duldungsverfügung erlassen sowie gegen die die besagten Räumlichkeiten illegal nutzende Betreiberin des Wettbüros / Untermieterin eine Nutzungsuntersagung ausgesprochen. In Bezug auf die mit dem vorliegenden Eilverfahren angegriffene bauaufsichtliche Anordnung gegen die Eigentümerin der illegal genutzten Liegenschaft ist festzustellen, dass das angeordnete, mit Sofortvollzug versehene Handlungsgebot zur sofortigen Unterbindung der hier in Rede stehenden Nutzung weder geeignet noch erforderlich ist. Die Antragsgegnerin ist vorliegend - richtigerweise - direkt mit dem Verlangen der Nutzungsaufgabe (Einstellung des Betriebes eines Wettbüros und Beseitigung der Betriebseinrichtung) gegen die Betreiberin / Untermieterin der Liegenschaft vorgegangen. Die Wirksamkeit dieses zur Bekämpfung der illegalen Nutzung beschrittenen richtigen Weges ist in keiner Weise vom Bestand oder Nichtbestand des Mietverhältnisses abhängig, das die Antragstellerin hier nach der gegen sie ergangenen Anordnung beenden soll. Der Bestand des Mietvertrages steht einer Durchsetzung der Nutzungsuntersagung gegen die Betreiberin des Wettbüros in keiner Weise entgegen. Hingegen bedeutet die Anordnung gegenüber der Antragstellerin, alle ihr zivil rechtlich zur Verfügung stehenden Mittel einzusetzen, um die weitere Nutzung der Liegenschaft als Wettbüro zu unterbinden, dass bei einer Weigerung ihres Mieters, die illegale Nutzung durch den Untermieter zu beenden, das mit der Verfügung angestrebte Ziel - wegen der wirtschaftlichen Rentabilität der hier ohne Genehmigung aufgenommenen Wettbüronutzung - voraussichtlich erst nach möglicherweise jahrelangen zivilrechtlichen Auseinandersetzungen erreicht werden kann (vgl. dazu auch: Bay. VGH, Beschluss vom 02.11.2011 - 2 CS 11.1558 -, juris-Dokument, Rn 10). Hingegen ist die Betreiberin des Wettbüros als tatsächliche Nutzerin der Liegenschaft (Handlungsverantwortliche) der Antragsgegnerin nicht nur bekannt, sondern dieser ist bereits mit einer zeitgleich ergangenen bauaufsichtlichen Verfügung die illegale Nutzung der Liegenschaft untersagt worden. Nach den vorliegenden Gesamtumständen ist deshalb damit zu rechnen, dass mit einem behördlichen Vorgehen gegen den unmittelbaren Nutzer eine sofortige Einstellung der formell illegalen Nutzung herbeigeführt werden kann; damit entspricht diese Vorgehensweise am ehesten dem Grundsatz einer effektiven Gefahrenabwehr. Anders als die Eigentümerin, die sich zunächst einen Vollstreckungstitel auf gerichtlichem Wege beschaffen muss und dann erst die zivilrechtliche Vollstreckung einleiten kann, ist die Antragsgegnerin regelmäßig in der Lage, sich ihre Vollstreckungsgrundlage selbst zu schaffen und in die sofortige Vollstreckung der Nutzungsuntersagung einzutreten. Etwas anderes gilt nur dann, wenn - wie in der (unveröffentlichten) Entscheidung des Senats vom 05.01.2012 (4 B 2068/11) angesprochen - ein Vorgehen der Behörde unmittelbar gegen den jeweiligen Nutzer erfolglos geblieben ist oder aber erkennbar erfolglos bleiben wird. Dies wird beispielsweise bei häufig wechselnden Nutzungsverhältnissen - wie etwa bei einer bordellartigen Nutzung einer Wohnung (s. Decker in: Simon / Busse, Bay. Bauordnung, Stand: November 2012, Art. 76, Rn 295 m.w.N.) - der Fall sein. In diesen Fällen bietet letztlich nur ein Vorgehen gegen den Grundstückseigentümer die Gewähr, für die Zukunft eine den baurechtlichen Vorschriften entsprechende Nutzung der Liegenschaft herbeizuführen (s. dazu OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 13.07.2010 - 8 A 10623/10, NVwZ-RR 2010, 755). Mit einer solchen Fallgestaltung der erkennbaren Erfolglosigkeit eines behördlichen Vorgehens gegen denjenigen, der die illegale Nutzung tatsächlich ausübt (Handlungsverantwortlicher), ist die hier von der Antragsgegnerin in Bezug auf die Liegenschaft der Antragstellerin vorgefundene Situation indes nicht vergleichbar; dies schon deshalb, weil der Antragstellerin ein paralleles Vorgehen gegen den tatsächlichen Nutzer und auch gegen den Hauptmieter problemlos möglich war. Damit entsprach die Heranziehung der Antragstellerin als Zustandsverantwortliche aus den zuvor genannten Gründen nicht dem Grundsatz einer effektiven Gefahrenabwehr. Das gegen die Antragstellerin angeordnete Handlungsgebot einer zivilrechtlichen Unterbindung der illegalen Nutzung in deren Räumlichkeiten war unter dem Gesichtspunkt der zu erwartenden Dauer zivilgerichtlicher Verfahren zur Herbeiführung eines vollstreckbaren Titels und einer sich regelmäßig anschließenden zivilrechtlichen Vollstreckung nicht geeignet, das ersichtlich von der Baubehörde angestrebte Ziel einer sofortigen Unterbindung der illegalen Nutzung zu erreichen; es war wegen der zeitgleich an die Betreiberin des Wettbüros als Handlungsverantwortliche ergangenen Nutzungsuntersagung auch nicht erforderlich. Da die Verfügung in Ziff. 2 des streitgegenständlichen Bescheids auf der zuvor abgehandelten Verfügung in Ziff. 1 aufbaut und mit letzterer in engem inhaltlichen Zusammenhang steht, ist auch diese offensichtlich rechtswidrig. Die unter Ziff. 3 ergangene Verfügung gibt der Antragstellerin für eine zukünftige Fallkonstellation das in Ziff. 1 angeordnete zivilrechtliche Vorgehen vor und ist aus den oben genannten Gründen daher gleichfalls offensichtlich rechtswidrig. Da an der sofortigen Vollziehung offensichtlich rechtswidriger Verfügungen kein öffentliches Interesse besteht, ist auch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin in Bezug auf die die Vollstreckung dieser Verfügungen betreffenden Zwangsgeldandrohungen (Ziff. 1 - 3) anzuordnen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin (§ 53 Abs. 3 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 GKG) und folgt der von den Verfahrensbeteiligten nicht angegriffenen Wertfestsetzung durch die erste Instanz. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 68 Abs. 1 Satz 5 i.V.m. § 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).