4 UE 940/85

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgemäß erhoben (§§ 124, 125 VwGO). Sie ist jedoch unbegründet. Die Klage hat nach dem Teilerfolg der Kläger in der ersten Instanz zum Gegenstand nur noch 1. die Verpflichtung des Beklagten zur Erteilung der Genehmigung für den bereits im Rohbau erstellten Anbau an das Wohnhaus und 2. die Anordnung der Beseitigung des Anbaus. Zu 1.: Die materielle Zulässigkeit der von den Klägern mit dem Verpflichtungsantrag verfolgten Genehmigung richtet sich nach der Rechtslage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung. Die Errichtung des zusätzlichen Anbaus bedarf gemäß § 87 Abs. 1 der Hessischen Bauordnung i.d.F. des Gesetzes zur Änderung der Hessischen Bauordnung vom 12. Juli 1990 (GVBl. 1990 I S. 395) - HBO 1990 - einer Baugenehmigung. Die Kläger haben keinen Anspruch auf die Erteilung einer nachträglichen Baugenehmigung für den im Rohbau errichteten Anbau an das bestehende Wohnhaus auf dem Grundstück Ostraße, weil das Vorhaben öffentlichrechtlichen Vorschriften nicht entspricht (§ 96 Abs. 1 Satz 1 HBO 1990). Zutreffend hat das Verwaltungsgericht dargelegt, daß der Anbau bauplanungsrechtlich auf der Grundlage des Bebauungsplanes für das Gebiet Pweg zu beurteilen ist. Weder die vorliegenden Aufstellungsunterlagen noch Hinweise der Beteiligten im Verfahren geben Anhaltspunkte für formale Fehler im Aufstellungsverfahren. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend darauf hingewiesen, daß der Bebauungsplan nicht deshalb - wie die Kläger meinen - unwirksam ist, weil die Kläger im Rahmen des Planaufstellungsverfahrens nicht ausdrücklich angehört worden sind. Sie müssen sich insoweit auf die Bürgerbeteiligung verweisen lassen, wie sie seinerzeit in § 2a des Bundesbaugesetzes - BBauG - i.d.F. der Bekanntmachung vom 18.08.1976 (BGBl. I S. 2257) geregelt war und die bei der Aufstellung des Bebauungsplans L Nr. 15 (neu) beachtet worden ist. Die Auslegung des Bebauungsplanentwurfs ist in der Zeitung vom 08.01.1977 bekanntgemacht worden mit dem Hinweis, daß Bedenken und Anregungen zu dem Plan innerhalb der Auslegungsfrist vorgebracht werden können. Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Sachgerechtigkeit und Kohärenz der bauplanungsrechtlichen Festsetzungen, insbesondere der für die Zulässigkeit des Anbaus entscheidenden rückwärtigen Baugrenze. Der Bebauungsplan verfolgt erkennbar das Ziel, im Innern des von der "Ostraße dem Pweg und der Straße Zur K" begrenzten Bereichs eine zusammenhängende aus den rückwärtigen Teilen der angrenzenden Grundstücke gebildete Grünfläche zu erhalten. Die Beigeladene hat im Berufungsverfahren die Unterschiedlichkeit der Teilgebiete innerhalb des Plangebiets dargestellt, zu denen einerseits das - durch Randbebauung geprägte - klägerische Grundstück Ostraße gehört, andererseits der vorhandene alte Ortskern an dessen Rand der Berufungsfall Ostraße liegt. Auch daraus ergeben sich keine Hinweise gegen die Sachgerechtigkeit der getroffenen Festsetzungen. Es ist auch nicht erkennbar, daß der Bebauungsplan durch eine abweichende spätere Bauentwicklung nachfolgend obsolet geworden sein könnte. Die Genehmigung unter Erteilung einer entsprechenden Befreiung von den Festsetzungen der rückwärtigen Baugrenze für das Anwesen Ostraße erscheint sachgerecht, die in diesem Zusammenhang erteilte Befreiung vertretbar. Das Bauvorhaben auf dem Grundstück Ostraße ist bereits aus diesem Grunde für den vom Kläger zu 1 errichteten Anbau als Berufungsfall ungeeignet. Selbst wenn die vom Kläger als Berufungsfall herangezogene Befreiung seinerzeit deshalb rechtswidrig erfolgt sein sollte, weil die Abweichung von den Festsetzungen des Bebauungsplans aus städtebaulichen Gründen nicht gerechtfertigt gewesen sein sollte (vgl. § 31 Abs. 2 Nr. 2 BBauG), könnte aus diesem Umstand kein Genehmigungsanspruch für das Vorhaben der Kläger hergeleitet werden. Der Umstand, daß dieser Anbau seinerzeit genehmigt wurde, begründet für den Fall, daß das Vorhaben der Kläger nicht genehmigungsfähig ist, eine sachlich gerechtfertigte Differenzierung gegenüber dem Vorhaben der Kläger. Der Senat hat eine Beseitigungsverfügung selbst dann als ermessensfehlerfrei ergangen angesehen, wenn die Behörde ein materiell illegales Gebäude nachträglich genehmigt hat, später jedoch unter Wahrung des Gleichheitsgrundsatzes gegen materiellrechtlich ebenso zu beurteilende jedoch formell illegale Vorhaben einschreitet (Hess. VGH, U. v. 10.11.1982 - IV OE 2/79 - HessVGRspr. 1983, 59). Die Voraussetzungen für eine Befreiung von den Festsetzungen des Bebauungsplans sind auf der Grundlage des § 31 Abs. 2 BauGB zu prüfen. Die Begründung des Befreiungsantrags läuft darauf hinaus, die Kläger hätten mit dem Bau bereits vor dem Inkrafttreten des Bebauungsplans begonnen und müßten deshalb so gestellt werden, als ob die Genehmigung bereits vor dem Zeitpunkt des Inkrafttretens erfolgt wäre. Damit ist kein Befreiungstatbestand benannt. Gründe des Allgemeinwohls, die eine Befreiung erforderlich machen (§ 31 Abs. 2 Nr. 1 BauGB) sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die bereits vom Verwaltungsgericht dargelegte und von der Beigeladenen im Berufungsverfahren angesprochene Konzeption des Bebauungsplans, im südöstlich gelegenen Teilgebiet zwischen Ostraße, Zur K und Pweg eine zusammenhängende, aus den rückwärtigen Teilen der angrenzenden Grundstücke gebildete Grünfläche zu erhalten, führt zum Ergebnis, daß die Überschreitung der rückwärtigen Baugrenze durch einen 3,80 m tiefen zweigeschossigen Anbau als städtebaulich nicht vertretbare Abweichung angesehen werden muß, die die Grundzüge der Planung berührt (§ 31 Abs. 2 Nr. 2 BauGB). Schließlich ist auch keine auf Besonderheiten des Baugrundstücks bezogene atypische Situation erkennbar, die im Falle der Durchführung des Bebauungsplans eine nicht beabsichtigte Härte begründen könnte (§ 31 Abs. 2 Nr. 3 BauGB). Nach alledem hat das Verwaltungsgericht den Verpflichtungsantrag wegen Verstoßes des Vorhabens gegen den Bebauungsplan zu Recht abgelehnt. Zu 2: Auch die Anordnung der Beseitigung des im Rohbau erstellten Anbaus ist rechtmäßig. Der Beklagte konnte diese Anordnung gemäß § 83 HBO treffen, da die bauliche Anlage - wie ausgeführt - formell und materiell baurechtswidrig ist. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht auf die Rechtslage zum Zeitpunkt des erneuten Inkrafttretens des Bebauungsplans im Jahre 1979 abgehoben und insbesondere darauf, daß der Anbau zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des Bebauungsplans erst im Rohbau stand. Ebenso wie der Bestandsschutz eines alten Gebäudes durch weitgehenden Umbau (vgl. Hess. VGH, U. v. 16.03.1984 - IV UE 71/81 -) oder teilweisen Abbruch (Hess. VGH, U. v. 20.12.1989 - 4 UE 3480/86 - HessVGRSpr. 1990, 81) entfallen kann, verfügt ein formell illegal errichtetes Vorhaben im Zustand des Rohbaus (noch) über keinen materiellen Bestandsschutz gegenüber einer seiner Zulässigkeit entgegenstehenden Änderung der Rechtslage. Der Bauzustand ist von der Fertigstellung, die eine Aufnahme der Nutzung ermöglichen würde, der das Vorhaben dienen soll und die gegebenenfalls neben der Errichtung Gegenstand der Baugenehmigung wäre, noch hinreichend weit entfernt. Die Kläger sind nach ihren Angaben je zur Hälfte Eigentümer des Grundstücks Gemarkung H-L, Flur, Flurstück (Ostraße). Das Grundstück war in seinem zur Straße gewandten Teil mit einem Wohnhaus sowie einer zurückgesetzten Garage an der Grenze zum südöstlich angrenzenden Flurstück bebaut. Es liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans L Nr. 15, genehmigt vom Regierungspräsidenten in D am 26.10.1972, bzw. Nr. 15 (neu), genehmigt am 27.02.1978. Beide Pläne treffen für das klägerische Grundstück die Festsetzungen "allgemeines Wohngebiet, maximal zweigeschossige, offene Bebauung, GRZ 0,4, GFZ 0,8" und sehen eine rückwärtige Baugrenze in einem Abstand von 19 m von der Grenze zur Straße hin vor. Auf ihren Bauantrag vom 05.02.1977 hin erhielten die Kläger am 07.07.1977 die Baugenehmigung zur Errichtung eines Wohnhausanbaus mit Pkw-Garage; nach den Planunterlagen, die Bestandteil der Baugenehmigung sind, soweit den darin vorgenommenen Grüneintragungen sollte der Anbau zwischen dem vorhandenen Wohnhaus und der bestehenden Garage errichtet, bis zur rückwärtigen Baugrenze geführt und die Garage in einem Abstand von 5 m von der Grenze zur Straße hin auf der Grenze zum nordwestlichen Nachbargrundstück (Flurstück) errichtet werden. Nachdem der Beklagte festgestellt hatte, daß ohne Baugenehmigung an diesen genehmigten Wohnhausanbau ein weiterer 3,80 m tiefer zweigeschossiger Anbau errichtet wurde, belegte er mit Verfügung vom 14.09.1979 den Kläger zu 1) zunächst mit einem sofortvollziehbaren Bauverbot gemäß § 102 HBO und gab ihm die Vorlage von Nachtragsbauunterlagen auf. Nach den Angaben des Klägers zu 1) sollte dieser Baukörper als überdachter Sitzplatz bzw. Balkon für jedes Stockwerk dienen. Unter dem 18.07.1980 beantragten die Kläger sodann u. a. die Baugenehmigung für den zusätzlichen rückwärtigen Anbau. Nachdem die Beigeladene hierzu ihr Einvernehmen versagt hatte, lehnte der Beklagte diesen Bauantrag mit an beide Kläger gerichteten Bescheiden vom 24.10.1980, zugestellt mit Postzustellungsurkunde am 30.10.1980, ab. Er begründete den Bescheid wie folgt: Der rückwärtige Anbau stehe in der im Bebauungsplan als nicht überbaubar ausgewiesenen Fläche. Da der Magistrat der Beigeladenen auf Einhaltung der Festsetzungen des Bebauungsplans bestehe und auch die Voraussetzungen für die Gewährung von Sonderbaurechten gemäß § 96 Abs. 1 HBO i.V.m. § 31 Abs. 1 und 2 BBauG nicht gegeben seien, müsse der Bauantrag abgelehnt werden. Zugleich wurden die Kläger aufgefordert, den bereits errichteten Anbau binnen 12 Wochen abzutragen, das Abbruchgut zu entfernen und auf eine zugelassene Deponie zu verbringen. Für den Fall der Nichtbefolgung der Verfügung wurde die Ersatzvornahme angedroht, deren Kosten vorläufig auf 12.000,-- DM veranschlagt wurden. Mit Schreiben ihrer Bevollmächtigten vom 11.11.1980 erhoben die Kläger gegen die Verfügung vom 24.10.1980 Widerspruch, den sie damit begründeten, daß der Bebauungsplan Nr. 15 nicht rechtswirksam sei. Im Rahmen des Planungsverfahrens sei ihnen nie rechtliches Gehör nicht gewährt worden. Ihr Grundstück werde durch die im Bebauungsplan willkürlich festgesetzte rückwärtige Bebauungsgrenze im Wert erheblich gemindert, zumal ihr 45 m tiefes Grundstück als größtes der näheren Umgebung in besonderer Weise getroffen werde. Der streitige Gebäudeteil sei zudem bereits vor Genehmigung des Bebauungsplans errichtet gewesen. Es handele sich dabei im Grunde um einen überdachten Sitzplatz bzw. im Obergeschoß um einen Balkon. Er störe niemanden, da die im rückwärtigen Teil angrenzende Parzelle im Alleineigentum der Klägerin stehe, auf der Parzelle ein ca. 15 m langer, teils zweistöckiger Stall und auf der Parzelle an der Grundstücksgrenze eine Doppelgarage errichtet sei. Die Wohnhäuser auf den Parzellen und seien weit entfernt, auch die übrige Bebauung werde nicht tangiert. Die Durchführung des Bebauungsplans führe zu einer offenbar nicht beabsichtigten Härte, so daß gemäß § 31 Abs. 2 BBauG eine Befreiung zu erteilen sei; auch gemäß § 7 Abs. 2 HBO könne das Bauvorhaben zugelassen werden, da auf dem Nachbargrundstück an bzw. auf der Grenze ein Gebäude errichtet sei. Im Rahmen des Widerspruchsverfahrens verzichteten die Kläger auf einen im Bauantrag vom 18.07.1980 zur Genehmigung gestellten Garagenanbau und stellten am 03.07.1981 einen Befreiungsantrag, zu dem die Beigeladene unter dem 04.08.1981 ebenfalls ihr Einvernehmen versagte. Mit Widerspruchsbescheid vom 24.03.1982 wies der Regierungspräsident in D den Widerspruch mit der Maßgabe zurück, daß die angeordnete Beseitigung des Wohnhausanbaus innerhalb von 6 Monaten nach Bestandskraft der Verfügung durchgeführt werden sollte. Zur Begründung ist ausgeführt, daß die Baugenehmigung zu Recht versagt worden sei; ebenso sei die Abbruchanordnung nicht zu beanstanden. Schon der im Jahre 1972 genehmigte Bebauungsplan habe eine Baugrenze im Abstand von 19 m parallel zur Grundstücksgrenze entlang der Straße festgesetzt. Das Aufstellungsverfahren sei in beiden Fällen nicht zu beanstanden gewesen. Der ungenehmigte Anbau sei in der nicht überbaubaren Fläche unzulässig; Ausnahmen sehe der Bebauungsplan nicht vor. Eine Genehmigung nach § 23 Abs. 5 BauNVO entfalle, zumal das Vorhaben nicht nach der HBO im Bauwich oder in der Abstandsfläche zugelassen werden könne. Von einem untergeordneten Gebäudeteil, wie er etwa nach § 7 Abs. 3 und 5 HBO in den Bauwich hineinragen dürfe, könne nicht die Rede sein. Die Befreiungsvoraussetzungen gemäß § 31 Abs. 2 Ziffer 3 BBauG seien nicht gegeben. Zudem habe die Beigeladene ihr Einvernehmen versagt. Die Abbruchanordnung sei gemäß § 83 HBO ermessensfehlerfrei ergangen und an die richtigen Adressaten gerichtet; insbesondere verstoße sie nicht gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 GG. Mit am 19.04.1982 eingegangenem Schriftsatz ihrer Bevollmächtigten haben die Kläger Klage erhoben. Zur Begründung haben sie sich auf ihr bisheriges Vorbringen bezogen und beantragt, die Bescheide vom 24. Oktober 1980 und 24. März 1982 aufzuheben und ihnen eine Baugenehmigung gemäß Antrag vom 18. Juli 1980 und eine Befreiung gemäß Antrag vom 3. Juli 1981 zu erteilen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der hat die angefochtenen Bescheide verteidigt und auf deren Begründungen verwiesen. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Das Verwaltungsgericht hat durch Urteil vom 07.02.1985 den Bescheid i.d.F. des Widerspruchsbescheides insoweit aufgehoben, als darin aufgegeben wurde, das Abbruchgut auf eine zugelassene Deponie zu verbringen, sowie die Androhung der Ersatzvornahme. Es hat den klageabweisenden Teil des Urteils damit begründet, daß der Beklagte eine Befreiung von den Festsetzungen der rückwärtigen Baugrenze und die Genehmigung des Anbaus zu Recht abgelehnt und dessen Beseitigung ermessensfehlerfrei angeordnet habe. Gegen das den Kläger-Bevollmächtigten am 26.04.1985 zugestellte Urteil haben diese am 21.05.1985 Berufung eingelegt. Mit Beschluß vom 20.03.1987 hat der Senat das Ruhen des Verfahrens angeordnet. Unter dem 06.06.1990 hat der Beklagte beantragt, das Verfahren wieder aufzunehmen. Die Kläger tragen vor, auf dem Nachbargrundstück Ostraße (Flur, Parzelle) sei die Verbindung von einem Wohnhaus zu einer Werkstatt genehmigt worden, für die die Festsetzungen des Bebauungsplans und die darin festgelegten Bebauungsflächen nicht beachtet seien. Für das Nachbargrundstück sei bezüglich der über die Baugrenzen hinausgehenden Bebauung eine Befreiung erteilt worden. Sie, die Kläger verlangten nicht mehr als ebenfalls eine solche Befreiung, nachdem auf ihrem Grundstück die gleichen Befreiungsvoraussetzungen vorlägen wie für das Nachbargrundstück. Die Kläger hätten einen Anspruch darauf, genauso behandelt zu werden, wie andere Grundstücksnachbarn. Im übrigen entstünde ihnen ein beträchtlicher wirtschaftlicher Schaden. Sollte es bei der verfügten Abrißverfügung bleiben, so wäre es erforderlich, die Terrassentüren vergittern zu lassen. Die Fenster seien als nicht zu öffnende Fenster gefertigt, weshalb diese von außen nicht geputzt werden könnten, sollte der Vorbau abgerissen werden müssen. Sie, die Kläger, müßten demzufolge Fenster im Wert von ca. 20.000,-- DM ausbauen und durch andere ersetzen lassen. Ein Abriß sei nur äußerst schwer möglich, da irgendwelche Zufahrten zum rückwärtigen Teil des Hauses nicht existierten. Die Kläger hätten im 1. Stock eine Wohnung vermietet. Die Mieterin sei zwischenzeitlich 65 Jahre alt, schwer asthma- und herzkrank. Diese benötige den vorhandenen Balkon dringend, da sie gelegentlich des nachts nach außen gehen müsse, um Luft zu bekommen. Die Kläger beantragen, unter Abänderung des erstinstanzlichen Urteils den Bescheid des Beklagten vom 24. Oktober 1980 i.d.F. des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidenten in D vom 24. März 1982 auch insoweit aufzuheben, als er noch nicht durch das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Februar 1985 aufgehoben worden ist und den Beklagten zur Erteilung einer Baugenehmigung gemäß Antrags vom 18. Juli 1980 für einen zweigeschossigen rückwärtigen Anbau an den mit Bauschein vom 7. Juli 1977 genehmigten Wohnhausanbau und einer Befreiung gemäß Antrags vom 3. Juli 1981 zu verpflichten. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er verweist zur Begründung auf die ergangenen Bescheide und das angefochtene Urteil und trägt ergänzend vor: Es sei müßig, sich darüber zu streiten, ob eine Befreiung für ein Nachbarbauvorhaben rechtmäßig oder nicht rechtmäßig erteilt worden sei. Für das hier in Streit stehende Bauvorhaben könne die Behörde nicht verpflichtet werden, eine eventuelle rechtswidrige Genehmigung auch im vorliegenden Falle zu wiederholen. Da die rückwärtige Baugrenze eindeutig überschritten sei, die Befreiungsvoraussetzungen nicht vorlägen und das Einvernehmen der Gemeinde für die erforderliche Befreiung ebenfalls fehle, sei die Berufung zurückzuweisen. Die Beigeladene hat keinen Antrag gestellt. Sie trägt vor, die auf dem Grundstück Ostraße seit Jahrzehnten vorhandenen Gebäude hätten zum Zeitpunkt der Aufstellung des Bebauungsplans Bestandsschutz genossen. Das Obergeschoß des vorhandenen Altbaus sei um ca. 2 m über die gesamte Länge des Gebäudes erweitert und mit Pfeilern abgestützt worden. Die Bauaufsichtsbehörde habe das Vorhaben am 29.12.1982 in der heutigen Form genehmigt. Die vorhandene Altbebauung sei schwer in den Bebauungsplan einzuordnen gewesen. So befänden sich z. B. auf den Parzellen und Gebäude, die sich auch nur unter größten Schwierigkeiten in den Bebauungsplan einordnen ließen. Während bis einschließlich Ostraße die davorliegenden Bauwerke als Ortskern im althergebrachten Sinn zu bewerten seien, könne die Bebauung ab Haus Nr. als Randbebauung bewertet werden, bei der festgelegte Baugrenzen durchaus eingehalten werden könnten und müßten, um eine weitere unregelmäßige Bebauung von vornherein auszuschließen. Durch behutsame Anwendung des § 31 BBauG solle für den Altbaubestand eine Verbesserung der bestehenden Wohnqualität erreicht werden. Bei dem Anbau Ostraße handele es sich um ein genehmigtes Bauvorhaben, während der Kläger zu 1 einen nicht genehmigten Anbau illegal errichtet habe. Dieser habe einen genehmigten Anbau einfach um einen zweigeschossigen Anbau (Wintergarten oder Windfang) in die nicht überbaubare Fläche erweitert, ohne hierfür im Besitz einer erforderlichen Baugenehmigung zu sein. Auch könne der Gesundheitszustand einer Mieterin nicht zur Grundlage einer nachträglichen Genehmigung herangezogen werden. Die Behördenakten (2 Hefter Bauakten des Beklagten) und der Bebauungsplan "für das Gebiet Pweg in L" sowie die Aufstellungsunterlagen (2 Hefter) liegen vor; sie waren Gegenstand der mündlichen Verhandlung.