4 TH 1637/88

II. Die gemäß §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat es im Ergebnis zu Recht abgelehnt, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers wiederherzustellen. Widerspruch und Anfechtungsklage haben regelmäßig aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO). Ausnahmsweise kann die Behörde jedoch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs dadurch beseitigen, daß sie nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Verfügung anordnet. Sie ist zu einer solchen Anordnung aber nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten geboten erscheint. Vor Erlaß der Anordnung muß die Behörde einerseits die Interessen der Öffentlichkeit und eines Beteiligten an einer sofortigen Durchführung der Maßnahme sowie andererseits die entgegenstehenden Interessen des Betroffenen und den Bestand der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Widerspruchs gegeneinander abwägen. Eine ähnliche Prüfung hat das Gericht anzustellen, wenn es gemäß § 80 Abs. 5 VwGO mit einem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes befaßt wird. Dem sogenannten Stoppantrag ist stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt, gegen den Widerspruch erhoben ist, offensichtlich rechtswidrig ist, in diesem Fall kann kein öffentliches Interesse an einer sofortigen Vollziehung bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, seine Anfechtung auch nicht etwa wegen eigenen Ermessens der Widerspruchsbehörde aussichtsreich und seine Vollziehung eilbedürftig ist. Die von der Antragsgegnerin vorgenommene Einschränkung der Baugenehmigung ist gemäß § 101 Abs. 1 Nr. 1 und Abs. 3 HBO gerechtfertigt. § 101 HBO geht als späteres und spezielleres Gesetz dem Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetz (§§ 48 ff. HVwVfG) vor (st. Rspr., Hess. VGH, Urteil vom 28.09.1987 - IV UE 522/85 HessVGRspr. 1988, 31 = Rdl. 1988, 44 - m. w. N.). Die Baugenehmigung und die Befreiung durch die ein Mehrfamilienhaus zugelassen wurde mit einem Maß der baulichen Nutzung, das u. a. durch eine GFZ von 1,39 bestimmt war, widersprachen zur Zeit der Erteilung der Genehmigung und danach geltendem Recht. Dem Antragsteller ist darin zuzustimmen, daß das Vorhaben planungsrechtlich nicht auf der Grundlage des Bebauungsplans Nr. 112, sondern zum Zeitpunkt der Genehmigung nach § 34 BBauG zu beurteilen war und nunmehr nach § 34 BauGB zu beurteilen ist. Trotz der Bekanntmachung der Genehmigung sowie des Orts und der Zeit der Auslegung gemäß § 12 Satz 2 BBauG 1960 in der Offenbach Post vom 04.04.1972 ist der Bebauungsplan nicht wirksam bekannt gemacht worden. Nach der ständigen Rechtsprechung des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs war unter der Geltung des § 12 BBauG a. F. erforderlich, daß gemäß § 5 Abs. 4 der Hessischen Gemeindeordnung in der Fassung vom 01.07.1960 (GVBl S. 103, 164) - HGO a. F. -, aufgehoben durch Art. 1 Nr. 1 des Gesetzes zur Änderung der Hessischen Gemeindeordnung vom 30.08.1976 (GVBl S. 325), wonach die Art der Bekanntmachung in der Hauptsatzung festzulegen war, in der Hauptsatzung der Gemeinde Ort und Zeit (-dauer) der Auslegung des genehmigten Bebauungsplans im Rahmen der Schlußbekanntmachung geregelt war. Sofern - wie in der Hauptsatzung der Stadt Offenbach vom 13.06.1969, auf deren Grundlage der Bebauungsplan nach den Angaben der Antragsgegnerin bekannt gemacht worden ist - lediglich die Auslegung der Satzung bei einer städtischen Dienststelle vorgesehen war (§ 7 Abs. 2 der Hauptsatzung), wer den Anforderungen des § 5 Abs. 4 HGO a. F. nicht genügt und der auf dieser Grundlage bekannt gemachte Bebauungsplan der Antragsgegnerin nicht wirksam bekannt gemacht worden (st. Rspr.; Hess. VGH, Urteil vom 06.06.1986 - 4 UE 65/83 - BRS 46 Nr. 10 m. w. N.; Beschluß vom 19.01.1988 - 4 N 4/83. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin weicht der Senat mit seiner Rechtsprechung auch nicht von der des Bundesverwaltungsgerichts ab. Bei der Frage ob die Bekanntmachung der Genehmigung sowie des Orts und der Zeit der Auslegung des Bebauungsplans gemäß § 12 Satz 2 BBauG 1960 der Vorschrift des § 5 Abs. 4 HGO a. F. entsprach, handelt es sich nicht um eine Frage der Auslegung des § 12 BBauG 1960 und damit des Bundesrechts sondern um eine Frage des nichtrevisiblen Landesrechts. Das Bundesverwaltungsgericht (Beschluß vom 23.09.1974 - IV B 113.74 - Buchholz 406.11, § 12 BBauG Nr. 4) hat die vom Senat vertretene Auffassung bestätigt und ausdrücklich auch ihre Übereinstimmung mit der vom Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 14.12.1973 (- IV C 71.71 - BRS 1973 Nr. 21) vertretenen Auffassung festgestellt, von der der Senat nach der Auffassung der Antragsgegnerin abgewichen sein soll. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Auffassung in diesem Punkt in seinem Urteil vom 26.05.1978 (BVerwG 4 C 9.77 - BVerwGE 55, 371 (374) = BauR 1978, 276 (277)) noch einmal bestätigt. Das unter dem 18.12.1986 genehmigte Vorhaben würde sich nach dem Maß der baulichen Nutzung in die in der Umgebung vorhandene Bebauung nicht einfügen. Bei der Bestimmung des maßgeblichen Bereichs ist von der Umgebung des im Mittelpunkt liegenden Baugrundstücks auszugehen, wobei nach den Besonderheiten des Einzelfalles Abweichungen geboten sein können, die das Ergebnis einer nicht schematischen, sondern wertenden Betrachtung sind (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 17.12.1984 - 4 TG 2545/84 - BRS 42 Nr. 77 = ESVGH 35, 126 - HSGZ 85, 166; Urteil vom 04.09.1987 - 4 UE 1048/85 - insoweit in BRS 47 Nr. 65 nicht abgedruckt - HessVGRspr. 1988, 12). Die Frage, welcher Bereich das Baugrundstück prägt, und inwieweit sich das. geplante Vorhaben auf die Umgebung auswirken würde, bedürfte gegebenenfalls der Klärung im Wege der Augenscheinseinnahme, kann jedoch im vorliegenden Fall offenbleiben. Das von der Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 04.08.1988 vorgelegte Bestandsverzeichnis für das Maß der baulichen Nutzung weist für die erfaßten Grundstücke an der Südseite der Friedensstraße, an der sich daran nach Süden anschließenden W.-straße (Nr. 67 bis 89, Nr. 64 bis 94), der L.-straße (Nr. 2 bis 38, 1 bis 23) sowie der Wiesenstraße (Nr. 35 bis 51, 38 bis 52) - von zwei Ausnahmen abgesehen - Ausnutzungsziffern hinsichtlich der Geschoßflächenzahl (GFZ) zwischen 0,21 (L.-straße Nr. 4) und 0,96 (Wiesenstraße Nr. 44) auf. Die Ausnahmen beziehen sich auf das westlich an das Baugrundstück angrenzende Anwesen L.-straße 8 bis 10 (GFZ 0,94) und die beiden Eckgrundstücke L.-straße/W.-straße, L.-straße 1 bis 3 (GFZ 1,1) und W.-straße 102 (auch als L.-straße 2 bezeichnet; GFZ 1,99). Der Senat läßt dahingestellt, ob - wie der Antragsteller meint - die Bebauung an der Ostseite der W.-straße zwischen F.-straße und L.-straße (W.-straße 86 bis 102), in die das Baugrundstück mitprägende Umgebungsbebauung einzubeziehen ist, oder - wie die Antragsgegnerin meint - "als nach Art (Mischgebiet) und Maß der Nutzung völlig unterschiedliche" Bebauung und im Hinblick auf ihre Zuordnung als Randbebauung zu einer Hauptverkehrsstraße außer Betracht bleiben muß. - Die Einbeziehung weiterer in nördlicher Richtung angrenzender Flächen in die Bereichsbestimmung scheidet nach Aktenlage aus. - Auch wenn die Bebauung entlang der W.-straße einzubeziehen wäre, so wäre die Bebauung des Eckgrundstücks L.-straße 2 mit seiner GFZ von 1,99 im Hinblick auf die durchgehend niedrigere Ausnutzung der Grundstücke in der Umgebung und insbesondere nördlich der Randbebauung entlang der W.-straße ein Fremdkörper, der nach der tatsächlichen Situation keinen klärenden Einfluß auf die vorhandene Bebauung hätte (zum Begriff des Fremdkörpers im Verhältnis zu dem durch die nähere Umgebung vorgegebenen Rahmen vgl. Hess., Urteil vom 04.09.1987, a.a.O.). Nach dem Maßstab des § 34 Abs. 1, Abs. 3 BBauG fügt sich das geplante Vorhaben des Antragstellers mit seiner GFZ von 1,39 mit der zugleich auch der nach § 17 BauNVO zulässige Höchstwert von 1,0 um 43 % überschritten wird, in die in der Umgebung vorhandene Bebauung nicht ein. Es überschreitet nicht nur den aus seiner Umgebung ableitbaren Rahmen, sondern ist auch geeignet, in seiner Umgebung bewältigungsbedürftige Spannungen zu begründen, d.h., als negatives Vorbild zu wirken: Sollte das Baugrundstück im vorgesehenen Umfang bebaut werden, so wäre im Hinblick auf d ie relativ hohe Ausnutzung auch des Nachbargrundstücks L.-straße 8 bis 10 mit seiner GFZ von 0,94 ein Ansatz zu einer erheblichen Verdichtung der Bebauung im rückwärtigen Bereich zur W.-straße geschaffen, der bisher fehlt. Aus den vorstehend genannten Gründen ergibt sich die planungsrechtliche Unzulässigkeit des Vorhabens, ohne daß es noch entscheidend darauf ankommt, ob mit der Errichtung des geplanten Vorhabens eine Verletzung des objektiv-rechtlichen Gebots der Rücksichtnahme im Verhältnis zum Anwesen W.-straße 75 (GFZ 0,22) verbunden wäre. Auch nach geltendem Recht ist das Vorhaben bauplanungsrechtlich unzulässig. Die Zulässigkeit des Bauvorhabens nach seinem Maß ist nunmehr allein in § 34 Abs. 1 BauGB geregelt und in diesem Rahmen sind die Höchstwerte des § 17 Abs. 1 BauNVO weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar (vgl. Hess. VGH, Beschluß vom 11.05.1988 - 4 TG 3492/87 -). Wie ausgeführt, liegt der sich aus der vorhandenen Bebauung ergebende Rahmen für das Maß der baulichen Nutzung unter dem Höchstwert des § 17 Abs. 1 BauNVO. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist eine Überbauung in dem vorgesehenen Umfang auch nicht im Hinblick auf einen vom Antragsteller für sich in Anspruch genommenen Eckgrundstückszuschlag gerechtfertigt. Dieser Gesichtspunkt könnte zwar die Antragsgegnerin als Trägerin der Planungshoheit veranlassen eine Umstrukturierung dieses Gebiets durch eine Verdichtung der Bebauung im Wege der Bauleitplanung herbeizuführen. Er rechtfertigt dagegen keine derartige Umwandlung durch die Erteilung nach § 34 BauGB unzulässiger Baugenehmigungen, ohne den Weg über die Bauleitplanung zu gehen. Der Antragsteller beruft sich weiterhin darauf, daß für das Grundstück L.-straße Nr. 4 eine Bebauung vorgesehen sei, die einer Ausnutzung (GFZ) von 1,1 entspreche. Der Antragsteller sieht sich in diesem Zusammenhang auf eine von ihm vorgelegte Magistratsvorlage, die einen Verkauf dieses Grundstücks zum Zweck der Bebauung zum Gegenstand hat. Mit dieser Vorlage ändert sich an der vorhandenen Bebauung, die den Maßstab für das Maß der zulässigen Bebauung des Baugrundstücks bildet, nichts. Im übrigen entspricht die auf dem Grundstück L.-straße Nr. 4 vorgesehene Bebauung in etwa dem Maß der baulichen Nutzung, das die Antragsgegnerin dem Antragsteller im Bescheid vom 01.07.1987 mit einer GFZ von 1,09 ebenfalls eingeräumt hat. Es kann auch insoweit nicht festgestellt werden, daß die Antragsgegnerin mit der Einschränkung der Baugenehmigung zu seinem Nachteil gegen das Gleichbehandlungsgebot (Art. 3 Abs. 1 GG) verstoßen hat. Dem angefochtenen Bescheid fehlt auch nicht deshalb die Grundlage - wie der Antragsteller meint -, weil der Bebauungsplan Nr. 112 unwirksam ist. Der Senat kann im Rahmen der Überprüfung der getroffenen Ermessensentscheidung der Antragsgegnerin berücksichtigen, daß das genehmigte Vorhaben im unbeplanten Innenbereich unzulässig ist, weil die Zielrichtung des Bescheides darin besteht, zu verhindern, daß auf dem Baugrundstück ein planungsrechtlich unzulässiges Vorhaben errichtet wird. im übrigen hat die Antragsgegnerin im Beschwerdeverfahren darauf hingewiesen, daß das Vorhaben auch im Falle seiner Beurteilung nach § 34 BauGB rechtswidrig sei. Sie hat damit ihre Entscheidung insoweit nachträglich ergänzt. Die Antragsgegnerin war auch nicht am Nachschieben von Gründen bei ihrer Ermessensentscheidung gehindert, da dies gemäß § 45 Abs. 2 HVwVfG bis zum Abschluß des Vorverfahrens geschehen kann. Eine Bindungswirkung aus dem Vorbescheid vom 31.01.1986 steht dem Widerruf der Baugenehmigung nach Auffassung des Senats schon deshalb nicht entgegen, weil dieser hinsichtlich des Maßes der baulichen Nutzung die Feststellung gerade nicht enthält, daß das zur Prüfung gestellte Vorhaben dem öffentlichen Baurecht entspricht. Insoweit wird unter Ziffer 3 der Auflagen und Bedingungen vielmehr ausdrücklich festgehalten, das geplante Vorhaben entspreche nicht den Festsetzungen des Bebauungsplans. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung der nach alledem rechtmäßigen Verfügung ist auch eilbedürftig und damit gerechtfertigt (§ 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO), da nur so die Schaffung baurechtswidriger Zustände verhindert werden kann. Nach alledem war die Beschwerde zurückzuweisen. Die Festsetzung des Streitwerts bemißt sich nach der Bedeutung der Sache für den Antragsteller (§§ 13 Abs. 1, 14 entsprechend, 20 Abs. 3, 25 GKG), den der Senat aus den vom Verwaltungsgericht genannten Gründen ebenfalls auf 21.840,00 DM festsetzt. Hinweis: Der Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 Satz 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).. I. Der Antragsteller ist Eigentümer des Grundstücks W.-straße/L.-straße - Baugrundstück - in Offenbach. Das Grundstück liegt im Geltungsbereich des Bebauungsplans Nr. 112 der Antragsgegnerin vom 04.04.1972. Dieser sieht für das Grundstück als Maß der baulichen Nutzung die folgenden Festsetzungen vor: Zulässige Zahl der Vollgeschosse 3, Grundflächenzahl 0,4, Geschoßflächenzahl 1,0. Am 25.08.1986 reichte der Antragsteller bei der Antragsgegnerin einen Bauantrag für die Errichtung eines Mehrfamilienwohnhauses auf dem Baugrundstück ein. Unter dem 18.12.1986 wurden dem Antragsteller zwei Befreiungsbescheide und die Baugenehmigung erteilt. Dabei erhielt er unter anderem die folgenden Befreiungen von de n Festsetzungen des Bebauungsplans Nr. 112: 1. die Grundflächenzahl beträgt 0,45 statt zulässig 0,40, 2. die Geschoßflächenzahl beträgt 1,39 statt zulässig 1,00, 3. die Geschoßzahl beträgt IV statt zulässig III. Unter dem 03.04.1987 gab die Antragsgegnerin dem Antragsteller wegen einer beabsichtigten Einschränkung der Baugenehmigung im Hinblick auf das Maß der baulichen Nutzung des genehmigten Vorhabens Gelegenheit zur Äußerung gemäß § 28 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG -. Mit Bescheid vom 01.07.1987 wurden die Baugenehmigung und die Befreiung entsprechend der vorgenannten Ankündigung eingeschränkt. Insbesondere wurde der Umfang der gewährten Befreiung hinsichtlich der Geschoßflächenzahl statt auf 1,39 nunmehr auf 1,09 festgesetzt. Nachdem der Antragsteller unter dem 14.07.1987 Widerspruch eingelegt hat, über den noch nicht entschieden ist, ordnete die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 21.01.1988 die sofortige Vollziehung des Bescheides vom 01.07.1987 an. Das Verwaltungsgericht Darmstadt hat den gemäß § 80 Abs. 5 VwGO gestellten Eilantrag des Antragstellers mit Beschluß vom 24.03.1988 abgelehnt. Es hat seiner Entscheidung den Bebauungsplan Nr. 112 als wirksam zugrundegelegt. Gegen den dem Antragsteller am 28.03.1988 zugestellten Beschluß hat dieser am 11.04.1988 Beschwerde erhoben, der das Verwaltungsgericht nicht abgeholfen hat. Zur Begründung trägt er u. a. vor: Der Bebauungsplan sei unwirksam. In diesem Falle fehle es für die Beurteilung der inhaltlichen Richtigkeit der angegriffenen Bescheide an der erforderlichen Grundlage. Das Vorhaben sei nach § 34 BauGB zu beurteilen. Es füge sich in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Die Antragsgegnerin habe in Übereinstimmung mit allen städtebaulichen Überlegungen auch an anderen Stellen einen Eckgrundstückszuschlag genehmigt. Der Antragsteller beantragt sinngemäß, unter Abänderung des angefochtenen Beschlusses die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 01.07.1987 wiederherzustellen. Die Antragsgegnerin beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Sie trägt vor, der Bebauungsplan Nr. 112 sei rechtswirksam. Auch im Fall einer Beurteilung des Vorhabens nach § 34 BauGB sei die Baugenehmigung vom 18.12.1986 rechtswidrig. Die Bauakten (zwei Bände) liegen vor und waren Gegenstand der Beratung.