4 TH 3410/87

I. Gegenstand des Verfahrens sind die Verfügungen der Antragsgegnerin vom 11. 09.1987 an die Antragsteller, mit denen den Antragstellern unter Anordnung des Sofortvollzugs und der Androhung der Ersatzvornahme, für die die vorläufig veranschlagten Kosten auf 6.000,-- DM festgesetzt wurden, aufgegeben wurde, die Dachkonstruktion aus Holz und Wellskobalith im Bauwich zur Nachbarliegenschaft "Am R. 17" zu entfernen. Die Anordnung hat folgende Vorgeschichte: Die Antragsgegnerin hatte einen Bauantrag der Antragsteller für die Errichtung einer Garage an der Stelle, an der sich heute die streitbefangene Dachkonstruktion befindet abgelehnt, das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main hatte die dagegen erhobene Klage durch Urteil vom 04.06.1985 (Az.: IV/1 E 2192/83) mit der Begründung abgewiesen, die Bauaufsichtsbehörde habe die Errichtung einer Garage im Bauwich gem. § 7 Abs. 5 Satz 2 HBO zu Recht mit Rücksicht auf eine Gesamtbetrachtung der Verhältnisse an den Grenzen des Grundstücks der Antragsteller abgelehnt. In einem "Lastenvergleich" sei die Bauaufsicht zum Ergebnis gekommen, daß es für die östlichen Nachbarn weniger zumutbar sei, die Garage in den angrenzenden Bauwich gestellt zu bekommen, als für die Eigentümer des westlich angrenzenden noch unbebauten Grundstücke Am R. 13. Im August 1987 begannen die Antragsteller mit ungenehmigten Bauarbeiten auf der Fläche zwischen der Auswand ihres Hauses und der östlichen Grundstücksgrenze. Obwohl die Antragsgegnerin mit Verfügung vom 25.08.1987 unter Anordnung des Sofortvollzugs die Einstellung der Bauarbeiten anordnete, stellten die Antragssteller das begonnene Vorhaben, bestehend aus einem betonierten Boden, einer an die östliche Außenwand ihres Hauses angebauten Kalksandsteinwand, 2 Holzstützen und einer darauf ruhenden Dachkonstruktion aus Holz und Wellskobalith, fertig. Vor Erlaß der Verfügungen vom 11.09.1987 war den Antragstellern keine Gelegenheit zur Äußerung gem. § 28 des Hessischen Verwaltungsverfahrensgesetzes - HVwVfG - eingeräumt worden. Mit Schriftsatz vom 18.09.1987 haben die Antragsteller nach ihren Angaben Widerspruch eingelegt, über den noch nicht entschieden ist. Am 18.09.1987 haben die Antragsteller beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 11.09.1987 wiederherzustellen. Das Verwaltungsgericht hat dem Antrag mit Beschluß vom 07.10.1987 mit der Begründung stattgegeben, die Antragsteller seien in ihrem Recht auf Anhörung gem. § 28 HVwVfG verletzt. Im übrigen handele es sich bei dem Vorhaben um eine genehmigungspflichtige Maßnahme, die den Anforderungen des § 7 Abs. 1, Abs. 3 HBO nicht entspreche. Zu Unrecht sei die Antragsgegnerin gegen das Bauwerk allerdings allein unter Berufung auf seine formelle Illegalität mit einer Beseitigungsverfügung eingeschritten, da sich die Beseitigung der Dachkonstruktion nicht - wie von der Rechtsprechung in einem derartigen Fall gefordert - ohne Substanzverlust und andere hohe Kosten bewerkstelligen lasse. Gegen den der Antragsgegnerin am 21.10.1987 zugestellten Beschluß hat diese am 29.10.1987 Beschwerde eingelegt, der das Verwaltungsgericht nicht abgeholfen hat. Die Antragsgegnerin hat den Antragstellern mit Schreiben vom 24.11.1987 außerhalb des Gerichtsverfahrens nachträglich Gelegenheit zur Äußerung gegeben und zur Beschwerdebegründung vorgetragen, sie habe die Anhörung nachgeholt und damit dem Erfordernis nach § 28 HVwVfG genüge getan. Ferner hat sie vorgetragen, und nach Rückfrage des Berichterstatters mit Schriftsatz vom 24.02.1988 bekräftigt, daß die Verfügung ihre Stütze in der formellen Illegalität der Überdachung finde, so daß es auf deren materielle Baurechtswidrigkeit sowie die von ihr ausgehenden Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung zunächst nicht ankomme. Hier müsse der Sofortvollzug des Beseitigungsgebotes bei "lediglich" formeller Illegalität für zulässig erachtet werden, weil die streitgegenständliche Dachkonstruktion ohne Substanzverlust abgenommen werden könne und die Entfernung der Überdachung z. B. bei Selbstvornahme durchaus kostengünstiger ausfallen könne als im Falle einer Ersatzvornahme. Hinzukomme die Besonderheit des Falles, die darin bestehe, daß ein Nutzungsverbot bei einem nach allen Seiten offenen Bauwerk ins Leere gehe und die angeordnete Beseitigung der Dachanlage aus dem Blick der Adressaten einem Nutzungsverbot von der Eingriffintensität her vorzuziehen sei. Das Nutzungsverbot hätte den gesamten überdachten Raum umfassen müssen; demgegenüber lasse sich die Anlage als "Pergola" (Laubengang ohne Überdachung) nach Entfernung der Dachkonstruktion weiterhin nutzen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Beschluß vom 07.10.1987 aufzuheben und den Antrag abzulehnen. Die Antragsteller beantragen, die Beschwerde kostenpflichtig zurückzuweisen. Sie vertreten die Auffassung, die unterbliebene Anhörung sei nachträglich nicht geheilt worden und unterstützen die Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Abriß der Überdachung sei ohne Substanzverlust und andere hohe Kosten nicht zu bewerkstelligen. Die Bauakten und die Akten des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main - Az.: IV/1 E 2192/83 - liegen vor und waren Gegenstand der Beratung. II. Die gem. §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragsteller im Ergebnis zu Recht angeordnet. Widerspruch und Anfechtungsklage haben regelmäßig aufschiebende Wirkung (§ 80 Abs. 1 VwGO ). Ausnahmsweise kann die Behörde jedoch die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs dadurch beseitigen, daß sie nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung dieser Verfügung anordnet. Sie ist zu einer solchen Anordnung aber nur berechtigt, wenn die sofortige Vollziehung der Verfügung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten geboten erscheint. Vor Erlaß der Anordnung muß die Behörde einerseits die Interessen der Öffentlichkeit und eines Beteiligten an einer sofortigen Durchführung der Maßnahme sowie andererseits die entgegenstehenden Interessen des Betroffenen und den Bestand der aufschiebenden Wirkung des eingelegten Widerspruchs gegeneinander abwägen. Eine ähnliche Prüfung hat das Gericht anzustellen, wenn es gemäß § 80 Abs. 5 VwGO mit einem Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes befaßt wird. Dem sogenannten Stoppantrag ist stattzugeben, wenn der Verwaltungsakt, gegen den Widerspruch erhoben ist, offensichtlich rechtswidrig ist, in diesem Fall kann kein öffentliches Interesse an seiner sofortigen Vollziehung bestehen. Umgekehrt ist der Rechtsschutzantrag abzulehnen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig, seine Anfechtung auch nicht etwa wegen eigenen Ermessens der Widerspruchsbehörde aussichtsreich und seine Vollziehung eilbedürftig ist, wofür sich je nach Sachgebiet, so auch im Baurecht, bestimmte Falltypen herausbilden können. In allen anderen Fällen entscheidet bei summarischer Beurteilung des Sachverhaltes eine reine Abwägung der Beteiligten öffentlichen und privaten Interessen, die für oder gegen die Dringlichkeit der Vollziehung sprechen, über die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. Auf die Eilbedürftigkeit wegen der besonderen Wichtigkeit und Dringlichkeit einer sofortigen Vollziehung, die auch falltypisch gegeben sein kann, kann nicht allein wegen der Belange des Betroffenen, sondern schon wegen der Wahrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisse der Absätze 1 und 2 des § 80 VwGO nicht verzichtet werden. Die Regel bleibt, daß sich die Vollstreckung eines Verwaltungsaktes, gegen den Widerspruch erhoben wird, an ein abgeschlossenes Hauptsacheverfahren anschließt. Das entspricht der langjährigen Rechtsprechung auch des beschließenden Senats (vgl. Beschlüsse vom 28.06.1965 - B IV 21/65 - ESVGH 15, 153 (154); vom 14.07.1971 - IV TH 25/7 - BRS 24 Nr. 205; zusammenfassend: B. v. 12.07.1985, - 4 TH 530/85 - BRS 44 Nr. 198; ständ. Rspr.). Entgegen der Auffassung der Antragsteller ist der ursprüngliche Verstoß gegen das Anhörungsgebot des § 28 Abs. 1 HVwVfG gem. § 45 Abs. 1 Nr. 3 HVwVfG durch die nachträgliche Anhörung der Antragsteller geheilt. Während der 4. Senat in seinem Beschluß vom 04.12.1986 (Az.: 4 TH 1500/86, abgedruckt in NJW 1987, 1905 = NVwZ 1987, 510 ) offengelassen hat, ob die Nachholung der Anhörung auch im gerichtlichen Aussetzungsverfahren erfolgen kann, hat sich der neben dem beschließenden Senat für Baurecht ebenfalls zuständige 3. Senat der Auffassung angeschlossen, daß die Nachholung der unterlassenen Anordnung generell in einem gerichtlichen Verfahren ausgeschlossen ist (B. v. 15.09.1987 - 3 TH 2165/87 -). Beide stimmen jedoch darin überein, daß die Nachholung der Anhörung in einem gesonderten Verwaltungsverfahren unabhängig von dem gerichtlichen Aussetzungsverfahren - wie hier geschehen - erfolgen kann. Die Antragsgegnerin hat zwar das Nutzungsverbot und die Anordnung des Sofortvollzugs in den angefochtenen Verfügungen vom 11.09.1987 sowohl auf die formelle als auch auf die materielle Illegalität der Anlage gestützt, was bei der Überprüfung der auf § 83 HBO beruhenden Ermessensentscheidung grundsätzlich zu berücksichtigen wäre. Die Antragsgegnerin stützt nunmehr das Beseitigungsgebot allein auf die formelle Baurechtswidrigkeit der Anlage. Diese nachträgliche Änderung der Begründung ist gemäß § 45 Abs. 2 HVwVfG nicht zu beanstanden. Danach kann bis zum Abschluß des Verfahrens durch den Widerspruchsbescheid, der hier noch fehlt, die gemäß § 39 Abs. 1 i.V.m. § 45 Abs. 1 Nr. 2 HVwVfG erforderliche Begründung nachträglich gegeben - und geändert - werden (Hess. VGH, B. v. 10.08.1982 - IV TH 34/82 - HessVGRspr. 1983, 12, st. Rspr.). Die von den Antragstellern errichtete Anlage einschließlich der Überdachung ist formell illegal, denn sie bedurfte als bauliche Anlage nach § 2 HBO einer Baugenehmigung gemäß § 87 Abs. 1 Satz 1 HBO. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht dargelegt, daß der Begriff des Gebäudes im Sinne des § 2 Abs. 2 HBO nicht erfordert, daß die bauliche Anlage Umfassungswände aufweist. Erforderlich ist allein, daß ein durch Pf osten, Stützen oder anderwärtig allseitig begrenzter überdeckter Raum entsteht. Der nach drei Seiten offene Raum wird hier durch die Dachüberdeckung und die darunterliegende Fläche gebildet. Entgegen der Auffassung der Antragsteller handelt es sich nicht um ein gemäß § 89 Abs. 1 Nr. 31 HBO genehmigungs- und anzeigefreies Vorhaben. Sollten die Antragsteller beabsichtigen, die Anlage zum Abstellen von Kraftfahrzeugen zu nutzen, so handelt es sich bereits aus diesem Grunde nicht um ein anzeigefreies Vorhaben im Sinne der genannten Vorschrift. Wird ein Pflanzengerüst, das bei anderer Nutzung, beispielsweise über einem Gartenweg, an Freisitzen oder am Rande eines Freisitzes im Übergangsbereich zu einem Garten als Pergola eine genehmigungs- und anzeigefreie Baumaßnahme im Sinne der genannten Vorschrift darstellen könnte, im Zusammenhang mit einer betonierten Fläche errichtet, auf der Kraftfahrzeuge abgestellt werden sollen, so dient ein derartiges Bauwerk weder der Gartengestaltung noch wohnungswirtschaftlichen Zwecken (vgl. Hess. VGH, 16.12.1982 - IV TG 69/82 -). Zu letzteren zählen Kinderspielplätze, Teppichklopfstangen, Kellerschächte, Kellertreppen und ähnliches. Auch wenn die Nutzung als überdachter Stellplatz nicht beabsichtigt sein sollte, kommt §89 Abs. 1 Nr. 31 HBO nicht zur Anwendung, denn Pergolen sind allseits offene, nicht überdachte Rankengerüste für Pflanzen, die sich u.a. auch an Freisitzen befinden können und die dabei als Träger von schattengebenden Schling- oder Kletterpflanzen dienen. Eine Überdachung der vorliegenden Art wird von dieser Vorschrift nicht erfaßt (vgl. auch Hess. VGH, U. v. 27.06.1986 - Az.: 4 UE 28/83 -). Die Anordnung der sofortigen Vollziehung eines Beseitigungsgebotes, kann in Betracht kommen, wenn die Beseitigung einem Nutzungsverbot gleichgestellt werden kann, weil sie ohne Substanzverlust und andere hohe Kosten zu bewerkstelligen ist (Hess. VGH B. v. 30.05.1984 - 4 TH 61/83 - BRS 42 Nr. 220 = HessVGRspr. 1984, 91). Zutreffend hat das Verwaltungsgericht dargelegt, daß die bei einer Beseitigung entstehenden Kosten nicht nur absolut, sondern auch im Verhältnis zum Wert der Anlage zu sehen sind. Bei von der Antragsgegnerin veranschlagten Kosten von 6.000,-- DM für die Durchführung der Ersatzvornahme und einem Herstellungswert von - nach den Angaben der Antragsteller - 7.500,00 DM kann das Beseitigungsgebot hinsichtlich seiner Auswirkungen nicht mehr einem Nutzungsverbot gleichgestellt werden. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin läßt sich der vorliegende Fall auch nicht mit der Beseitigung von Werbeanlagen aufgrund formeller Illegalität vergleichen. Für Werbeanlagen kann die Genehmigung gemäß § 96 Abs. 4 Satz 4 HBO befristet erteilt werden, so daß der Betreiber auch bei hohem Errichtungsaufwand mit ihrer Beseitigung - gestützt auf die formelle Illegalität der Anlage - nach Ablauf der Frist rechnen muß (Für ein Werbetransparent am Ort der Leistung in einer Geschäftsstraße vgl. Hess. VGH, B. v. 13.09.1982 - IV TH 60/82 - HessVGRspr. 1983, 10; vgl. auch B. v. 09.03.1987 - 4 TH 2984/86 -). Die als Einrichtung auf Dauer angelegte bauliche Anlage auf dem Grundstück der Antragsteller ist mit einer Werbeanlage nicht vergleichbar und die Anordnung ihrer Beseitigung unter Sofortvollzug auf der von der Antragsgegnerin zur Grundlage ihrer Entscheidung gemachten formellen Illegalität nach alledem fehlerhaft. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin rechtfertigt auch die Besonderheit des Falles, die von ihr dahingehend beschrieben wird, daß ein Nutzungsverbot des nach den Seiten offenen Bauwerks einerseits ins Leere gehen würde, andererseits von der Eingriffsintensität her ein gegenüber der Entfernung der Dachkonstruktion einschneidenderes Mittel wäre, keine andere Entscheidung. Zum einen bleibt es dem Betroffenen unbenommen, im Rahmen seiner Abwendungsbefugnis (§ 112 HBO i.V.m. § 8 HSOG) anstelle eines Nutzungsverbots die Entfernung des Daches anzubieten, wenn er darin - wie die Antragsgegnerin - das für ihn weniger einschneidende Mittel sehen sollte. Zum anderen ist darauf hinzuweisen, daß aufgrund der vorliegenden Fallgestaltung die Anordnung der Beseitigung des Daches unter Sofortvollzug im Hinblick auf dessen materielle Illegalität gerechtfertigt wäre: Nach der ständigen Rechtsprechung des Senats kann die Anordnung der sofortigen Vollziehung einer Abbruchverfügung einer formell und materiell illegalen baulichen Anlage aus besonderen Gründen des Einzelfalls, die sie im öffentlichen Interesse oder im rechtlich geschützten Interesse eines Dritten eilbedürftig machen, gerechtfertigt sein (Hess. VGH, B. v. 19.07.1984 - 4 TH 73/83 - BRS 42 Nr. 222). Die streitbefangene bauliche Anlage mit ihrer bis an die Grundstücksgrenze heranreichenden Überdachung ist materiell baurechtswidrig. Ohne daß die Frage einer von ihr ausgehenden Brandgefahr in diesem Zusammenhang abschließend geklärt werden muß, verstößt die Anlage gegen materielles Baurecht, weil sie gemäß § 87 Abs. 1, Abs. 3 HBO im Bauwich unzulässig ist. Die Eilbedürftigkeit einer mit der formellen und materiellen Illegalität der Anlage begründeten Beseitigungsanordnung wäre zu bejahen. Zu der Vorgeschichte dieses Verfahrens gehört, daß das Verwaltungsgericht die Klage der Antragsteller in Verfolgung ihres Antrags auf Erteilung der Baugenehmigung für eine Bauwichgarage in einem Verfahren, zu dem die Eigentümer des Anwesens Am R. 17 beigeladen waren, mit der Begründung abgewiesen hat, die von der Antragsgegnerin gemäß § 7 Abs. 5 Satz 2 HBO getroffene Ermessensentscheidung halte einer Überprüfung stand. Der Kern der Abwägung lag in einem "Lastenvergleich" zwischen dem Anwesen der Antragsteller einerseits und der Nachbarliegenschaft "Am R. 17" sowie des noch unbebauten Grundstücks "Am R. 13" andererseits im Falle der Errichtung einer Garage im östlichen oder westlichen Bauwich. Die Antragsgegnerin kam zum Ergebnis, daß die Garage im westlichen Bauwich den Interessen aller Beteiligten am besten gerecht werde. Die Beigeladenen hätten ihr Erdgeschoß so ausgerichtet, daß der Eß- und Wohnbereich an der Westseite ihres Gebäudes liege. Aus diesem Grunde würden sie durch eine Garage im östlichen Bauwich faktisch beeinträchtigt. Außerdem erscheine es angemessen, die Zufahrten zu Stellplätzen und Garagen jeweils an einer Grundstücksseite zusammenzufassen. Mit der streitbefangenen Holzbalkenkonstruktion haben die Antragsteller anstelle einer im Bauwich ausnahmsweise zulässigen Bauwichgarage, deren Unzulässigkeit zuvor rechtskräftig festgestellt war und ungeachtet der vor der Aufbringung des Daches ergangenen Anordnung, die Arbeiten einzustellen, eine Anlage errichtet, die im Bauwich generell unzulässig ist. Aus ihrer Antragsbegründung ergibt sich, daß sich die Antragsteller sich aufgrund ihrer - wie dargelegt - rechtlich unzutreffenden baurechtlichen Beurteilung der Anlage für berechtigt gehalten haben, diese eigenmächtig zu beginnen und trotz Verbots zu Ende zu führen. Unter diesen Umständen wäre die Vollziehung des Beseitigungsgebotes eilbedürftig. Durch sie würde vermieden, daß sich die Antragssteller gegenüber gesetzestreuen Bauherrn zulasten des Nachbarn einen zeitweiligen Vorteil verschafft hätten. Anderenfalls würde nicht zuletzt im Hinblick auf die Dauer des Verwaltungsstreitverfahrens einschließlich des Vorverfahrens ein Anreiz zur Gesetzesverletzung geboten, die wegen ihrer Auswirkungen auf den Nachbarn von der Antragsgegnerin nicht bis zur bestandskräftigen Entscheidung über die Verpflichtung zur Beseitigung hingenommen werden muß. Da der Senat jedoch nur die von der Antragsgegnerin getroffene Ermessensentscheidung zu überprüfen hatte, war ihre Beschwerde zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Den Streitwert hat der Senat in entsprechender Anwendung der §§ 14 Abs. 1, 14 Abs. 2 Satz 1, 13 Abs. 1 Gerichtskostengesetz - GKG - entsprechend dem Verwaltungsinteresse der Antragsgegnerin festgesetzt. Hinweis: Der Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).