3 A 1532/11.Z

Leitsatz: 1. Durch die Verwendung des Begriffs "darf" in § 64 Abs. 1 2. Halbsatz HBO ist der Bauaufsichtsbehörde die Befugnis eingeräumt, auch außerhalb des Prüfprogramms des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens liegende öffentlich-rechtliche Vorschriften zur Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens heranzuziehen. 2. Will die Bauaufsicht aufgrund eines festgestellten Verstoßes gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften, die nicht zum Prüfprogramm der Baugenehmigung gehören, die Baugenehmigung versagen, hat sie alle für und gegen die Versagung sprechenden Gesichtspunkte zu ermitteln und einzustellen. 3. Die Erteilung einer Baugenehmigung kann gemäß § 64 Abs. 1 2. Halbsatz HBO jedenfalls dann versagt werden, wenn sie für den Bauherrn ersichtlich nutzlos wäre, da er schlechterdings von ihr keinen Gebrauch machen kann. Der Antrag des Beklagten auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Juni 2011 - 8 K 772/11.F - wird abgelehnt. Der Beklagte hat die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens zu tragen. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig. Der Wert des Streitgegenstandes wird auch für das Zulassungsverfahren auf 10.000,00 € festgesetzt. Der Antrag des Beklagten vom 7. Juli 2011 auf Zulassung der Berufung gegen das am 10. Juni 2011 zugestellte Urteil des Verwaltungsgerichts Frankfurt am Main vom 7. Juni 2011 - 8 K 772/11.F - bleibt ohne Erfolg. Die mit dem am 18. Juli 2011 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz - fristgerecht - geltend gemachten Zulassungsgründe der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), der besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) sowie der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) rechtfertigen die Zulassung der Berufung nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen, wenn gegen die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Zur Darlegung der ernstlichen Zweifel ist es erforderlich, dass der die Zulassung des Rechtsmittels begehrende Beteiligte einen die angegriffene Entscheidung tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten infrage stellt (BVerfG, Beschluss vom 21.01.2009 - 1 BvR 2424/06 - juris). Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen und im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen. Wenn das Urteil auf mehrere selbständig tragende Gründe gestützt ist, so sind die Zulassungsgründe wegen eines jeden die Entscheidung tragenden Grundes darzulegen (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand Mai 2010, Rdnr. 25 zu § 124). Soweit der Beklagte ernstliche Zweifel an der angefochtenen Entscheidung damit begründet, bei dem zur Genehmigung gestellten Gebäudevorsprung handele es sich weder um einen Erker noch um ein untergeordnetes Bauteil im Sinne des § 6 Abs. 6 HBO mit der Folge, dass die Abstandsflächen des § 6 Abs. 5 HBO einzuhalten seien, zudem komme eine Abweichung gemäß § 63 Abs. 1 HBO nicht in Betracht, kann dem aus den zutreffenden Gründen der erstinstanzlichen Entscheidung, auf die gemäß § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO Bezug genommen wird, nicht gefolgt werden. Gemäß § 6 Abs. 6 HBO bleiben untergeordnete Bauteile, die nicht mehr als 1,50 m vor die Außenwand vortreten und von Nachbargrenzen mindestens 2 m entfernt bleiben, bei der Bemessung der Abstandsflächen außer Betracht. Dies gilt insbesondere für 1. Gesimse und Dachvorsprünge, 2. Hauseingangstreppen und deren Überdachungen, 3. Erker und Balkone, die insgesamt nicht mehr als ein Drittel der Breite der jeweiligen Außenwand in Anspruch nehmen; die Länge von übereinander angeordneten Balkonen wird im Bereich der Überschneidungen nicht zusammengezählt. Das Verwaltungsgericht hat ausführlich dargelegt, dass der Gebäudevorsprung aufgrund des durch ihn bedingten geringen Wohnflächenzuwachses von lediglich 2,5 % sowie der zusätzlichen Tiefe und damit Überschreitung von 50 cm im Vergleich zu der erteilten Baugenehmigung sowohl die Voraussetzungen eines Erkers, als auch diejenigen eines untergeordneten Bauteils erfüllt. Dem folgt der Senat zumindest hinsichtlich der Annahme, bei dem zusätzlich hervortretenden Gebäudeteil handele es sich um ein untergeordnetes Bauteil im Sinne von § 6 Abs. 6 HBO. Untergeordnete Bauteile dürfen ihrem Zweck nach nicht dazu dienen, weitere Wohnfläche zu gewinnen oder sonst den Baukörper auszudehnen. Sie müssen im Verhältnis zu dem Gesamtbauvorhaben, insbesondere auch von der Baumasse her, unbedeutend erscheinen (vgl. Allgeier/Rickenberg, Die Bauordnung für Hessen, Kommentar, 8. Aufl., 2008, § 6 Rdnr. 79 m.w.N.). Diese Voraussetzungen sind bei dem streitgegenständlichen Gebäudevorsprung erfüllt, zumal sich der Vorbau hinsichtlich seiner Ausmaße insgesamt im Rahmen dessen hält, was § 6 Abs. 6 HBO selbst als untergeordnetes Bauteil definiert. Der Vorbau hat nämlich eine Gesamttiefe von 1 m und bleibt damit 50 cm hinter der von dem Gesetzgeber noch als zulässig angesehenen Tiefe zurück und hält mit 2 m die in § 6 Abs. 6 HBO vorgesehene Abstandsfläche zu der Nachbargrenze ein. Er dient gemessen an der vorhandenen Wohnfläche nicht einer als relevant anzusehenden Wohnraumerweiterung (Allgeier/Rickenberg, Die Bauordnung für Hessen, Kommentar, a.a.O., § 6 Rdnr. 75 m.w.N., wobei als relevante Wohnflächenerweiterung eine Erweiterung um mehr als 5 % angesehen wird), sondern der Auflockerung der Fassade sowie der Belichtung der dahinter liegenden Räumlichkeiten. Soweit der Beklagte ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung insoweit geltend macht, als das Verwaltungsgericht den ihm nach Einführung von § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO zustehenden Prüfumfang im Rahmen eines vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens verkannt habe, rechtfertigt auch dies die Zulassung der Berufung nicht. Der Beklagte trägt insoweit vor, durch Einführung des § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO sei es der Bauaufsichtsbehörde bewusst völlig freigestellt worden, auch im vereinfachten Genehmigungsverfahren die Verletzung jeglichen Bauordnungsrechts zu prüfen und eine Versagung der Baugenehmigung darauf zu stützen. Zumindest gehe aber die Einschätzung des Verwaltungsgerichtes fehl, das Sachbescheidungsinteresse des Klägers an der Erteilung der Baugenehmigung zu bejahen. Die Bauaufsichtsbehörde sei gemäß § 53 HBO allgemein verpflichtet, für die Einhaltung der öffentlich-rechtlichen Vorschriften zu sorgen und die zu diesem Zweck erforderlichen Maßnahmen nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen. Vor Einführung des § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO sei bei Verstößen gegen im Genehmigungsverfahren nicht zu prüfende Normen das Sachbescheidungsinteresse des Antragstellers an der Erteilung einer Baugenehmigung zu verneinen gewesen, sofern der für den Rechtsverstoß maßgebliche Sachverhalt abschließend ermittelt worden sei und sich dieser Rechtsverstoß nicht - etwa durch die Zulassung einer Abweichung nach § 63 HBO - habe ausräumen lassen. Folge man dem Verwaltungsgericht in seiner Argumentation, habe dies zur Folge, dass gleichzeitig oder im unmittelbaren Anschluss an die Erteilung der Baugenehmigung ein repressives Einschreiten der Bauaufsicht erforderlich werde. Dies sei jedoch nicht sachgerecht, denn auch im vereinfachten Baugenehmigungsverfahren solle dem Antragsteller mit Erteilung der Baugenehmigung Rechtssicherheit für sein Bauvorhaben gewährt werden. Das schutzwürdige Interesse an der Erteilung einer Baugenehmigung fehle, wenn diese für den Bauherrn ersichtlich nutzlos sei, weil er von ihr aus Gründen, die jenseits des durch die materiellen Anspruchsvoraussetzungen umrissenen Verfahrensgegenstandes lägen, keinen Gebrauch machen könne. Diese Voraussetzungen lägen hier vor, da der Gebäudevorsprung gegen § 27 Abs. 1 HBO verstoße. Er reiche bis zu 2 m an die nachbarliche Grundstücksgrenze heran, ein Abstand von mehr als 5 m zu einem möglichen zukünftigen Gebäude auf dem Nachbargrundstück sei nicht, wie von § 27 Abs. 1 HBO gefordert, öffentlich-rechtlich gesichert. Derzeit seien weder die tragenden Teile des Gebäudevorsprunges noch dessen Fenster entsprechend den Anforderungen an eine Brandwand ausgeführt, die Annahme des Verwaltungsgerichts, dem könne durch Auswechseln der Fenster genügt werden, gehe daher fehl. Die Entscheidung, die Baugenehmigung zu versagen, stelle sich auch als ermessensfehlerfrei dar, die Kläger hätten keine Möglichkeit gehabt, die ihnen erteilte Baugenehmigung auszunutzen, da im unmittelbaren Anschluss an deren Erteilung eine Beseitigungsverfügung hätte ergehen können. Der Senat folgt auch insoweit den zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in der angefochtenen Entscheidung und sieht von einer eigenen Begründung ab (§ 122 Abs. 2 Satz 2 VwGO). Der Beklagte widerspricht den dort gemachten Ausführungen allenfalls insoweit, als er meint, durch § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO werde es der Behörde völlig freigestellt, auch im vereinfachten Genehmigungsverfahren die Verletzung jeglichen Bauordnungsrechtes zu prüfen und eine Versagung der Baugenehmigung hierauf zu stützen. Dabei ist dem Beklagten einzuräumen, dass der Wortlaut des § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO offen ist. Die amtliche Begründung erläutert insoweit, durch die Verwendung des Wortes „darf“ solle der Bauaufsicht die Möglichkeit gegeben werden, auf die Nichteinhaltung des gesamten öffentlichen Rechts frühzeitig reagieren zu können. Das üblicherweise bei Auswahlentscheidungen verwendete Wort „kann“ deute demgegenüber auf eine Ermessensausübung hin, die bei der Neufassung des § 64 Abs. 1 HBO gerade nicht gewollt gewesen sei (vgl. Amtliche Begründung zu dem Gesetzentwurf der Landesregierung für ein Gesetz zur Änderung der Hessischen Bauordnung und des Hessischen Energiegesetzes vom 15. Juni 2010, Drucksache 18/2523). Die Einführung von § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO war dabei der Erkenntnis geschuldet, dass die Abkehr von der vollständigen Prüfkompetenz der Bauaufsichtsbehörden (sogenannten Schlusspunkttheorie) teils zu Wertungswidersprüchen führte, weil die Bauaufsicht aufgrund ihrer nur noch beschränkten Prüfungskompetenz im vereinfachten Genehmigungsverfahren (sogenanntes Seperationsmodell) verpflichtet war, Baugenehmigungen zu erteilen, auch wenn etwa Vorschriften des Abstandsflächenrechtes oder des Brandschutzes der Errichtung des Bauwerkes offensichtlich entgegenstanden (vgl. Allgeier/Rickenberg, Die Bauordnung für Hessen, a.a.O., § 64 Rdnr. 2 und 3). Durch die Verwendung des Begriffes „darf“ ist der Bauaufsichtsbehörde die Befugnis eingeräumt, auch außerhalb des Prüfprogramms des vereinfachten Baugenehmigungsverfahrens liegenden öffentlich-rechtliche Vorschriften zur Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Bauvorhabens heranzuziehen. Will sie eine Baugenehmigung, auf deren Erteilung anderenfalls bereits aus Art. 14 GG ein Rechtsanspruch bestehen würde, gemäß § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz aufgrund eines festgestellten Verstoßes gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften versagen, hat sie hierbei alle für und gegen die Versagung sprechenden Gesichtspunkte zu ermitteln und einzustellen und insbesondere auch zu überprüfen, ob sich die Versagung als verhältnismäßig und erforderlich darstellt. Dabei hat sie auch zu erwägen, ob den Interessen des Bauherrn, der Nachbarschaft oder den öffentlichen Interessen durch amtliche Grüneintragungen in die Bauantragsunterlagen oder durch den Erlass von Auflagen und Bedingungen verhältnismäßig genügt werden kann. Nach § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO kann die Erteilung einer Baugenehmigung jedenfalls dann versagt werden, wenn sie für den Bauherrn ersichtlich nutzlos wäre, da er schlechterdings von ihr keinen Gebrauch machen kann. Der Beklagte hat im Zulassungsverfahren nicht darlegen können, dass die Kläger von der Baugenehmigung schlechterdings keinen Gebrauch machen könnte und unmittelbar nach Erteilung der Baugenehmigung im Wege bauordnungsrechtlichen Einschreitens die Errichtung des Gebäudes verhindert werden müsste. Der Gebäudevorsprung auf dem klägerischen Grundstück hat zu der Grundstücksgrenze des Nachbarn einen Abstand von zwei Metern, das Nachbargrundstück ist derzeit unbebaut. Zwar weist der Beklagte zutreffend darauf hin, dass der in § 27 Abs. 2 Nr. 1 HBO geforderte Mindestabstand von 5 m derzeit nicht öffentlich-rechtlich gesichert ist. Gleichwohl ist weder ausgeschlossen, dass eine derartige öffentlich-rechtliche Sicherung vereinbart und eingetragen werden kann, noch dass sie derzeit oder in absehbar Zeit wegen einer den derzeit geltenden Mindestabstand nicht einhaltenden Bebauung auf dem Nachbargrundstück …/5 erforderlich ist. Unter Einstellung dieses Sachverhaltes ist das von dem Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis, die Vorschriften des Brandschutzes schlössen die Ausnutzung der Baugenehmigung nicht von vorn herein aus, nicht zu beanstanden. Der Beklagte hat auch besondere tatsächliche und rechtliche Schwierigkeiten (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO), die die Zulassung der Berufung rechtfertigen könnten, nicht darlegen können. Besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten weist eine Rechtssache dann auf, wenn sie voraussichtlich in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht größere, d. h. überdurchschnittliche, das normale Maß nicht unerheblich überschreitende Schwierigkeiten verursacht, wobei es bei dieser Beurteilung nicht entscheidend auf die jeweils fachspezifischen Schwierigkeiten einer Materie ankommen kann (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, Kommentar, 17. Aufl., 2011, § 124 Rdnr. 9 m.w.N.). Der Beklagte trägt in diesem Zusammenhang vor, die besonderen tatsächlichen und rechtlichen Schwierigkeiten ergäben sich hier aus dem Begründungsaufwand des erstinstanzlichen Urteils, und zwar sowohl hinsichtlich des Begriffs des „Erkers“, als auch hinsichtlich der Anwendbarkeit von § 27 Abs. 1 HBO. Dem kann nicht gefolgt werden. Zwar mag die Länge der Entscheidungsgründe eines Urteils ein Indiz für den Schwierigkeitsgrad der zu behandelnden Sache sein, zwingend ist dies jedoch nicht. Sowohl die Subsumtion unter den Begriff des „Erkers“ als auch die rechtlichen Erwägungen zur Anwendbarkeit von § 27 Abs. 1 HBO werfen durchschnittliche, nicht über das Normalmaß hinausgehende Schwierigkeiten auf, die die Zulassung der Berufung nicht rechtfertigen. Auch die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) hat der Beklagte nicht darlegen können. Grundsätzliche Bedeutung weist eine Rechtsstreitigkeit dann auf, wenn sie eine rechtliche oder tatsächliche Frage aufwirft, die für die Berufungsinstanz entscheidungserheblich ist und im Sinne der Rechtseinheit einer Klärung bedarf. Die Entscheidung muss aus Gründen der Rechtssicherheit, der Einheit der Rechtsordnung oder der Fortbildung des Rechts im allgemeinen Interesse liegen, was dann zutrifft, wenn die klärungsbedürftige Frage mit Auswirkungen über den Einzelfall hinaus in verallgemeinerungsfähiger Form beantwortet werden kann (vgl. Kopp/Schenke, VwGO Kommentar, a.a.O., § 124 Rdnr. 10). Die Klärungsbedürftigkeit fehlt, wenn sich die als grundsätzlich bedeutsam bezeichnete Rechtsfrage auf der Grundlage des Gesetzeswortlautes nach allgemeinen Auslegungsregeln und/oder auf der Grundlage bereits ergangener Rechtsprechung ohne weiteres beantworten lässt oder wenn die Frage bereits durch Rechtsprechung geklärt ist (vgl. Sodan/Ziekow, VwGO Kommentar, 3. Aufl., 2010, § 124 Rdnr. 143, 144 m.w.N.). Der Beklagte hält zunächst die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, welche Anforderungen an einen Gebäudevorsprung zu stellen sind, um diesen als Erker im Sinne eines qualifizierten untergeordneten Gebäudeteils einordnen zu können. Grundsätzlicher Klärungsbedarf besteht insoweit nicht, da zum einen ausreichend obergerichtliche Rechtsprechung zu dem Begriff des Erkers bzw. Gebäudevorsprungs vorhanden ist (vgl. Allgeier/Rickenberg, Die Bauordnung für Hessen, a.a.O., § 6 Rdnr. 75 mit Rechtsprechungsnachweisen; Hornmann, Hessische Bauordnung, Kommentar, 2. Auflage, 2011, § 6 Rdnr. 122 ff. mit Rechtsprechungsnachweisen; Hess. VGH, Beschluss vom 14.06.2010 - 4 A 879/10.Z - juris). Zum anderen ist die für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltene Frage nicht entscheidungserheblich. Es kann nämlich dahinstehen, ob es sich bei dem Gebäudevorsprung um einen Erker im Sinne des § 6 Abs. 6 Nr. 3 HBO handelt, da der hier streitige Gebäudevorsprung als sonstiges untergeordnetes Bauteil im Sinne des § 6 Abs. 6 Satz 1 HBO privilegiert ist, zumal es sich bei den Aufzählungen des § 6 Abs. 6 Satz 2 HBO lediglich um Regelbeispiele („insbesondere“) handelt. Der Beklagte hält weiter die Frage für grundsätzlich klärungsbedürftig, unter welchen Voraussetzungen die Bauaufsichtsbehörde gem. § 64 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz HBO eine Baugenehmigung unter Anwendung einer Norm versagen kann, die nicht zum Prüfprogramm des Genehmigungsverfahrens gehört. Die von dem Beklagten für grundsätzlich klärungsbedürftig gehaltene Frage rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht, da sie sich auf der Grundlage des Gesetzeswortlautes nach allgemeinen Auslegungsregeln beantworten lässt. Wie bereits dargestellt, handelt es bei § 64 Abs. 1, 2. Halbsatz HBO um eine zunächst voraussetzungslos formulierte Ermächtigung an die Bauaufsicht, auch wegen Verstoßes gegen nicht dem Prüfprogramm des Baugenehmigungsverfahrens unterliegende Vorschriften die Baugenehmigung versagen zu dürfen. Dabei sollte die Bauaufsicht nicht, auch nicht im Wege einer Ermessensnorm (vgl. Amtliche Begründung zu dem Gesetzentwurf der Landesregierung für ein Gesetz zur Änderung der Hessischen Bauordnung und des Hessischen Energiegesetzes vom 15. Juni 2010, Drucksache 18/2523) verpflichtet werden, sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften, die nicht zum Prüfprogramm der Baugenehmigung gehören, mit in den Blick zu nehmen. Sie sollte jedoch gleichwohl die Möglichkeit erhalten, die Erteilung einer Baugenehmigung zu versagen, von der offensichtlich wegen Entgegenstehens sonstiger öffentlich-rechtlicher Vorschriften kein Gebrauch gemacht werden kann. Daraus erklärt sich die Verwendung des Begriffes „darf“, der lediglich eine Ermächtigung der Bauaufsicht darstellen sollte, ohne diese zu weitergehenden Prüfungen zu verpflichten. Macht die Bauaufsicht jedoch von ihrer Befugnis Gebrauch, die Baugenehmigung wegen sonstiger öffentlich-rechtlicher Vorschriften zu versagen, hat sie alle für und gegen die Erteilung der Genehmigung sprechende Gesichtspunkte mit in dem Blick zu nehmen. Das gebietet bereits Art. 14 GG, da auf die Erteilung einer Baugenehmigung, die mit den öffentlich-rechtlich zu prüfenden Vorschriften in Einklang steht, ein Rechtsanspruch besteht. Dabei kann die Baugenehmigung wegen Verstoßes gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften jedenfalls dann versagt werden, wenn von ihr - nicht nur vorübergehend - aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen offensichtlich kein Gebrauch gemacht werden kann. Etwas anderes kann sich ergeben, wenn der Verstoß gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften durch amtlichen Grüneintrag, weitere Erklärungen (wie öffentlich-rechtliche Sicherungen) oder das Nachreichen von Unterlagen ausgeräumt werden könnte. In diesen Fällen hat die Bauaufsicht bei der Frage, ob sie wegen Verstoßes gegen sonstige öffentlich-rechtliche Vorschriften den Bauantrag ablehnt, sämtliche für und gegen die Entscheidung der Baugenehmigung sprechenden Gesichtspunkte in ihre Entscheidung mit einzustellen. Nach alledem ist der Zulassungsantrag mit der Kostenfolge des § 154 Abs. 2 VwGO abzuweisen. Bei der Streitwertfestsetzung folgt der Senat der Vorinstanz (§§ 63 Abs. 2, 52 Abs. 2 und 47 Abs. 3 GKG). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).