3 A 1112/11.Z

Leitsatz: Bei der bauplanungsrechtlichen Abgrenzung einer Schank- und Speisewirtschaft von einer Vergnügungsstätte kommt es entscheidend darauf an, ob bei wertender Gesamtbetrachtung die Einrichtung von ihrem Gesamterscheinungsbild und ihrer Angebotspalette her den Charakter einer Vergnügungsstätte hat. Nicht entscheidend ist dabei die konkrete Bezeichnung der Einrichtung oder deren eindeutige Zuordnung zu einer der unstreitig als Vergnügungsstätten zu wertenden Betriebe wie Diskotheken, Nachtclubs, Nachtbars etc.. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 6. April 2011 - 1 K 2079/10.GI - wird abgelehnt. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungszulassungsverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Berufungszulassungsverfahren auf 5.000,00 Euro festgesetzt. Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 6. April 2011 - 1 K 2079/10.GI - bleibt ohne Erfolg. Der mit Schriftsatz vom 26. Mai 2011 - fristgerecht - geltend gemachte Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) rechtfertigt die Zulassung der Berufung nicht. Ernstliche Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO bestehen, wenn gegen die Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung gewichtige Gesichtspunkte sprechen. Zur Darlegung der ernstlichen Zweifel ist es erforderlich, dass der die Zulassung des Rechtsmittels begehrende Beteiligte einen die angegriffene Entscheidung tragenden Rechtssatz oder eine erhebliche Tatsachenfeststellung des Verwaltungsgerichts mit schlüssigen Argumenten infrage stellt (BVerfG, Beschluss vom 21.01.2009 - 1 BvR 2424/06 - juris). Dazu muss er sich mit den entscheidungstragenden Annahmen des Verwaltungsgerichts auseinandersetzen und im Einzelnen dartun, in welcher Hinsicht und aus welchen Gründen diese Annahmen ernstlichen Zweifeln begegnen (vgl. Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand Mai 2010, Rdnr. 25 zu § 124). Daran gemessen begründen die Ausführungen im Zulassungsantrag der Klägerin keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils. Die Klägerin verfügt über eine bestandskräftige Genehmigung zum Betrieb eines Schank- und Speiselokals mit Biergarten, wobei eine Betriebszeit täglich von 16:00 bis 1:00 Uhr, im Biergarten von 16:00 bis 22:00 Uhr festgesetzt ist, die Hintergrundmusikbeschallung ist mit 55 dB(A) zugelassen. Mit dem vorliegenden Verfahren begehrt die Klägerin die Aufhebung der Betriebszeitenauflage und Neufestsetzung auf 3:00 Uhr, die vollständige Aufhebung der Betriebszeitenbeschränkung an Tagen, an denen die allgemeine Sperrzeit aufgehoben ist (Fasching, Silvester) sowie bei Veranstaltungen geschlossener Gesellschaften, wobei hinsichtlich der beiden zuletzt genannten Ereignisse eine Betriebszeitenaufhebung maximal an zwölf Tagen pro Jahr erfolgen soll. Zudem will die Klägerin eine Heraufsetzung der zulässigen Hintergrundmusikbeschallung auf maximal 74 dB(A) erreichen. Dabei ist zwischen den Beteiligten streitig, ob durch die beantragten Änderungen die Schank- und Speisewirtschaft der Klägerin den Charakter einer Vergnügungsstätte erhält. Das Verwaltungsgericht hat in der angefochtenen Entscheidung im Wesentlichen ausgeführt, der Bauantrag der Klägerin ziele zwar formell auf die Genehmigung einer in einem Dorfgebiet zulässigen Schank- und Speisewirtschaft ab, der Beklagte sei jedoch zu Recht davon ausgegangen, dass mit den beantragten Änderungen in Wahrheit der Betrieb einer Vergnügungsstätte angestrebt werde, die in einem Dorfgebiet nicht zulässig sei. Die Klägerin hat zunächst die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass es sich bei der nach § 34 BauGB zu beurteilenden näheren Umgebung um ein faktisches Dorfgebiet handelt, mithin die Zulässigkeit des Vorhabens nach § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 5 BauNVO zu beurteilen ist, mit ihrem Zulassungsantrag nicht in Zweifel gezogen. Hinsichtlich der Feststellung des Verwaltungsgerichts, mit den beantragten Änderungen der Baugenehmigung wolle sie tatsächlich die Genehmigung für eine Vergnügungsstätte erstreiten, hat die Klägerin mit ihrem Zulassungsantrag ernstliche Zweifel nicht darlegen können. Das Verwaltungsgericht hat in diesem Zusammenhang ausgeführt, bei Genehmigung der beantragten Änderungen werde es sich, auch wenn in der Betriebsbeschreibung weiterhin von dem Betrieb einer Schank- und Speisegaststätte ausgegangen werde, tatsächlich um eine Vergnügungsstätte handeln, worauf bei der Beurteilung der Genehmigungsfähigkeit des Vorhabens abzustellen sei. Ungeachtet dessen, dass nach der Rechtsprechung des Senats in derlei Fällen bereits Bedenken an dem Rechtsschutzbedürfnis für die beantragte Genehmigung bestehen, da das Beantragte nicht gewollt und das Gewollte nicht beantragt ist, ist dem Verwaltungsgericht auch im Ergebnis zu folgen, der Erteilung der Baugenehmigung stehe entgegen, dass damit eine in einem Dorfgebiet gem. § 34 Abs. 2 BauGB i.V.m. § 5 BauNVO nicht zulässige Vergnügungsstätte legalisiert werden soll. Vergnügungsstätten sind wirtschafts- und gewerberechtlich eine besondere Art von Gewerbebetrieben, die - in unterschiedlicher Weise - durch kommerzielle Freizeitgestaltung und Amüsierbetriebe gekennzeichnet sind (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Band 5, Stand 2011, § 4 a BauNVO, Rdnr. 69 unter Hinweis auf Schlichter/Friedrich, WiVerw 1988, 199, 208; Fickert/Fieseler, BauNVO, Kommentar, 11. Auflage, 2008, § 4 a Rdnr. 22; Roeser in König/Roeser/Stock, BauNVO, Kommentar, 2. Auflage, 2003, § 7 Rdnr. 16). Bei ihrer städtebaulichen Einordnung ist dabei maßgeblich darauf abzustellen, dass sie aufgrund ihres Benutzerkreises und der Nutzungszeit regelmäßig mit erheblichen Lärmbelästigungen einhergehen, sei es durch die Veranstaltung selbst oder (gegebenenfalls und) den durch sie ausgelösten Zu- und Abgangsverkehr, der planungsrechtlich wie auch sonst im Städtebaurecht der Anlage zuzurechnen ist (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg a.a.O. § 4 a BauNVO Rdnr. 69 m.w.N.). Vergnügungsstätten sind u.a. von Schank- und Speisewirtschaften abzugrenzen. Einerseits wird eine Vergnügungsstätte dadurch nicht zu einer Schank- und Speisewirtschaft, dass in ihr auch Speisen und Getränke angeboten werden. Andererseits verliert eine Schank- und Speisewirtschaft nicht dadurch ihren planungsrechtlichen Charakter, dass gelegentlich in ihr Tanzveranstaltungen durchgeführt werden oder Unterhaltungsmusik geboten wird. Eine Schank- und Speisewirtschaft mit regelmäßigen Musikdarbietungen und überörtlichem Einzugsbereich ist allerdings eine Vergnügungsstätte (vgl. Ernst/Zinkahn/ Bielenberg, a.a.O., § 4 a BauNVO Rdnr. 69 am Ende unter Hinweis auf OVG Münster, Urteil vom 9.12.1992 - 4 A 2033/90 -, Gewerbearchiv 1993, 254). Ob eine Vergnügungsstätte oder eine Schank- und Speisewirtschaft vorliegt, ist dabei nach dem Schwerpunkt des Betriebes zu beurteilen. Liegt der Nutzungsschwerpunkt bei täglich wechselnder, in den Nachtstunden beginnender Musikprogramme, handelt es sich um eine Vergnügungsstätte (vgl. Ernst/Zinkahn/Bielenberg, a.a.O., § 4 BauNVO Rdnr. 60 unter Hinweis auf OVG Berlin, Beschluss vom 10.11.2004 - 2 S 50/04 - juris, allerdings unter fehlerhafter Einfügung des Wortes "nicht"). Nach den zutreffenden Ausführungen des OVG Berlin in der zitierten Entscheidung kommt es nicht entscheidungserheblich darauf an, ob in einem Lokal getanzt wird oder ob es sich lediglich um einen "Lounge" handelt. Maßgebend für den Störungsgrad einer Vergnügungsstätte und damit deren Gebietsverträglichkeit ist in erster Linie die Musik und weniger das Tanzen, weiter die Größe des Lokals, die für die Anzahl der Gäste und die dadurch bedingten sonstigen Begleiterscheinungen (z.B. Störungen durch das Kommen und Gehen von Besuchern in den Nachtstunden) entscheidend ist. Es genügt deshalb, wenn das Lokal seiner Art nach geeignet ist, das Wohnen wesentlich zu stören, unabhängig von der Art der konkreten Emissionen (vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 10.11.2004 a.a.O.). Entscheidend ist mithin weder die konkrete Bezeichnung der Einrichtung, noch deren eindeutige Zuordnung zu einer der unproblematisch als Vergnügungsstätten bezeichneten Betriebe wie Diskotheken, Nachtclubs, Nachtbars etc., sondern vielmehr die Frage, ob die Einrichtung von ihrem Erscheinungsbild und ihrer Angebotspallette bei wertender Gesamtbetrachtung den Charakter einer Vergnügungsstätte hat. Unter Anlegung dieser Maßstäbe ist das von dem Verwaltungsgericht gefundene Ergebnis, bei der von der Klägerin angestrebten Nutzung handele es sich um den Betrieb einer Vergnügungsstätte, nicht zu beanstanden. Der Senat geht zudem davon aus, dass es sich um eine kerngebietstypische und demnach in einem Dorfgebiet generell nicht zulässige Vergnügungsstätte handelt. Dabei kommt es nicht isoliert auf die von der Klägerin beantragte Heraufsetzung des Schallleistungspegels für die Hintergrundmusikbeschallung von 55 dB(A) auf 74 dB(A) an. Vielmehr ergibt sich unter Einstellung der Werbemaßnahmen der Klägerin im Internet aus dem Gesamtcharakter der beabsichtigten Veränderungen, wie der Verlängerung der Öffnungszeiten bis 3:00 Uhr sowie der beantragten Heraufsetzung des Schallleistungspegels, dass die Klägerin beabsichtigt, ein überörtlich attraktives Nachtlokal auch mit Tanzmöglichkeiten zu betreiben, das den oben näher umschriebenen Kriterien einer kerngebietstypischen Vergnügungsstätte entspricht. Der Senat folgt der Vorinstanz in der Einschätzung, dass eine in Dorfgebieten gemäß § 5 Abs. 2 Nr. 5 BauNVO zulässige Schank- und Speisewirtschaft typischerweise nicht länger als 1:00 Uhr nachts geöffnet ist. Aufgrund der verlängerten Öffnungszeiten, der von dem Verwaltungsgericht näher dargestellten Bewerbung im Internet, der Werbung mit niedrigen Getränkepreisen sowie der Musikbeschallung stellt sich das Vorhaben der Klägerin insgesamt als kerngebietstypische Vergnügungsstätte dar, ohne dass es auf die konkrete Zuordnung als "Diskothek" oder "Nachtclub" ankommt. Etwas anderes ergibt sich für die Klägerin daher auch nicht aus der von ihr zitierten Entscheidung des Verwaltungsgerichts Stuttgart vom 27. Oktober 2006 (Beschluss - 4 K 3020/06 -, GewArch 2007, 42 ff.), da es nicht um die Zuordnung ihres Betriebes als Diskothek, sondern vielmehr um die Beantwortung der Frage geht, ob der Gesamtcharakter der Einrichtung demjenigen einer Vergnügungsstätte entspricht. Handelt es sich mithin bei dem Vorhaben der Klägerin um eine (kerngebietstypische) Vergnügungsstätte, die in einem Dorfgebiet generell nicht zulässig ist, kommt es auf die Frage, ob das Vorhaben der Klägerin zudem gegen das Gebot der Rücksichtnahme gemäß § 15 BauNVO verstößt, nicht entscheidend an. Das Vorhaben stellt sich nämlich bereits planungsrechtlich als nicht zulässig dar. Die Klägerin hat die Kosten des Verfahrens auf Zulassung der Berufung zu tragen, weil ihr Antrag ohne Erfolg geblieben ist (§ 154 Abs. 2 VwGO). Bei der Festsetzung des Streitwertes folgt der Senat der Vorinstanz (§§ 47 Abs. 1 und 3, 52 Abs. 1 GKG). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).