3 TG 3890/97

Die zugelassene Beschwerde ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt, und auch überwiegend begründet. Denn das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Versagung der begehrten Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis durch den Bescheid des Antragsgegners vom 4. Februar 1997 zu Unrecht in vollem Umfang abgelehnt. Das Begehren des Antragstellers ist als Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Zwar hat der Antragsteller seinen Verlängerungsantrag einen Tag nach Ablauf der ihm bis zum 15. September 1996 befristet erteilten Aufenthaltserlaubnis bei der Ausländerbehörde des Antragsgegners gestellt, so daß die Fiktionswirkung des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG zunächst nicht eingetreten ist. Unterbrechungen des rechtmäßigen Aufenthaltes - auch durch einen verspätet gestellten Verlängerungsantrag - führen grundsätzlich dazu, daß durch die verspätete Beantragung der Verlängerung der Aufenthaltsgenehmigung keine Erlaubnisfiktion ausgelöst wird. Im vorliegenden Fall gilt aber deshalb etwas anderes, weil die Ausländerbehörde des Antragsgegners nach § 97 AuslG über die kurzfristige Unterbrechung der Rechtmäßigkeit des Aufenthaltes um einen Tag zulässigerweise hinweggesehen hat. Dabei schadet es nicht, daß die vorgenannte Bestimmung im Abschnitt "Übergangs- und Schlußvorschriften" des Ausländergesetzes steht; es handelt sich bei § 97 AuslG nämlich in Wahrheit um eine Dauerregelung, weil eine Beschränkung auf Unterbrechungen, die vor dem 1. Januar 1991 eingetreten sind, Wortlaut und Entstehungsgeschichte widersprechen würde (vgl. Kanein/Renner, Ausländerrecht, § 97 Rdnr. 2; GKAuslR § 97 Rdnr. 2). Mithin ist § 97 AuslG auch im Rahmen von § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG anwendbar (vgl. Hess. VGH, B. v. 08. April 1992 - 12 TH 611/92 - EZAR 622 Nr. 16). Die Ausländerbehörde des Antragsgegners hat von der Regelung in § 97 AuslG auch Gebrauch gemacht, was aus dem Umstand folgt, daß die Ausländerbehörde dem Antragsteller nach Stellung des Verlängerungsantrags eine Bescheinigung nach § 69 Abs. 3 AuslG ausgestellt hat, so daß die Unterbrechung des rechtmäßigen Aufenthaltes von einem Tag außer Betracht bleibt und die Erlaubnisfiktion des § 69 Abs. 3 AuslG eingetreten ist. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ist bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides begründet. Bei der in dem Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO allein möglichen summarischen Überprüfung der Sach- und Rechtslage läßt sich die Rechtswidrigkeit des angefochtenen Bescheides nicht feststellen; der Ausgang des Hauptsacheverfahrens muß vielmehr als offen angesehen werden. Die für diesen Fall gebotene, von den Erfolgsaussichten des Hauptsacheverfahrens unabhängige Abwägung der widerstreitenden Interessen ergibt ein Überwiegen des privaten Aufschubinteresses des Antragstellers gegenüber dem öffentlichen Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes. Ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis aus § 23 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 17 Abs. 1 AuslG steht dem Antragsteller nicht zu. Denn zwischen dem Antragsteller und seiner deutschen Ehefrau besteht keine eheliche Lebensgemeinschaft mehr. Zwar erfordert der Begriff der ehelichen Lebensgemeinschaft im Lichte von Art. 6 Abs. 1 und 2 GG nicht zwangsläufig eine häusliche Lebensgemeinschaft, es muß sich aber jedenfalls um eine wechselseitige Beistandsgemeinschaft handeln. Das ist bei getrenntlebenden Ehegatten nicht der Fall. Hinzu kommt, daß die Ehefrau des Antragstellers zwischenzeitlich einen Scheidungsantrag eingereicht hat, weshalb auch von einer Wiederaufnahme der ehelichen Lebensgemeinschaft nicht ausgegangen werden kann. Der Antragsteller kann einen Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis auch nicht aus § 23 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 Satz 2 i.V.m. 17 Abs. 1 AuslG herleiten, da nicht er, sondern seine Ehefrau für das gemeinsame Kind personensorgeberechtigt ist. In Betracht kommt aber ein Anspruch auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 2. Halbsatz, Abs. 2 Satz 2 i.V.m. 17 Abs. 1 AuslG. Diese mit Art. 1 des Gesetzes zur Änderung ausländer- und asylverfahrensrechtlicher Vorschriften vom 29. Oktober 1997 (BGBl. I S. 2584) eingeführte Regelung sieht vor, daß die Ausländerbehörde auch dem nicht sorgeberechtigten Elternteil eines minderjährigen ledigen Deutschen eine Aufenthaltserlaubnis erteilen kann, wenn die familiäre Lebensgemeinschaft schon im Bundesgebiet gelebt wird. Voraussetzung für das Bestehen des Anspruchs ist demnach, daß zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn eine familiäre Lebensgemeinschaft im Sinne dieser Vorschrift besteht. Diese Frage kann derzeit, insbesondere im Rahmen des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens, noch nicht abschließend beurteilt werden. Bei der Auslegung des Begriffs der familiären Lebensgemeinschaft sind zum einen die von Art. 6 Abs. 1 GG ausgehenden Schutzwirkungen für Ehe und Familie, die nach dieser Vorschrift unter dem besonderen Schutz der staatlichen Ordnung stehen, zu berücksichtigen. Der Schutzbereich dieses nicht auf Deutsche beschränkten Grundrechts umfaßt auch die Beziehungen des nichtsorgeberechtigten Vaters zu seinem ehelichen Kind nach Auflösung der Ehe. Zwar gewährt Art. 6 Abs. 1 GG nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG, Beschluß vom 18. April 1989 - 2 BvR 1169/84 - BVerfGE 80, 81) und des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 27. August 1996 - 1 C 8.84 - BVerwGE 102, 12) keinen unmittelbaren Anspruch auf Aufenthalt. Die Ausländerbehörde muß aber die familiären Bindungen des Ausländers an Personen, die sich berechtigterweise im Bundesgebiet aufhalten, bei der Anwendung offener Tatbestände und bei der Ermessensausübung pflichtgemäß, d.h. entsprechend dem Gewicht dieser Bindungen berücksichtigen. Dem verfassungsrechtlich gebotenen Schutz von Ehe und Familie entspricht mithin der Anspruch des Ausländers als Träger des Grundrechts aus Art. 6 GG, bei der Entscheidung über den Aufenthalt die familiären Bindungen an im Bundesgebiet lebende Personen angemessen zu berücksichtigen (vgl. BVerwG, Urteil vom 4. Juni 1997 - 1 C 9.95 - InfAuslR 1997, 355). Das geltende Ausländerrecht trägt diesem verfassungsrechtlichen Schutzgebot für Ehe und Familie dadurch Rechnung, daß es in den aufenthaltsrechtlichen Vorschriften, die sich auf die Familie beziehen, auf die Voraussetzungen des § 17 Abs. 1 AuslG Bezug nimmt. Nach dieser Vorschrift kann die Aufenthaltsgenehmigung zum Zwecke des nach Art. 6 des Grundgesetzes gebotenen Schutzes von Ehe und Familie für die Herstellung und Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft im Bundesgebiet erteilt und verlängert werden, womit das Ausländergesetz dem Schutzgebot des Art. 6 GG genügt und entsprechend der Schutzbedürftigkeit der betroffenen Ausländer jeweils abgestufte Regelungen zur Verfügung stellt. Zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn besteht keine Lebens- und Erziehungsgemeinschaft im engeren Sinn, da sich mit der Auflösung der Ehe die Beziehungen des nichtsorgeberechtigten Vaters zu seinem deutschen Kind grundsätzlich in eine bloße Begegnungsgemeinschaft gewandelt haben (vgl. BVerfG, B. v. 10. August 1989 - 2 BvR 67/85 - InfAuslR 1990, 3). Eine derartige Begegnungsgemeinschaft kann im Regelfall außer durch Brief- und Telefonkontakte auch durch Besuche des Antragstellers in der Bundesrepublik Deutschland aufrechterhalten werden. Andererseits fordert der Begriff der familiären Lebensgemeinschaft nach § 17 Abs. 1 AuslG nicht unbedingt eine häusliche Gemeinschaft. Eine familiäre Lebensgemeinschaft i.S.d. Gesetzes liegt mithin auch dann vor, wenn zwischen dem erwachsenen Ausländer und dem deutschen Kind eine gemeinsame Lebensführung in der Form einer Beistandsgemeinschaft festgestellt werden kann. Dabei gehört zur Entfaltung eines gemeinsamen Lebens im allgemeinen auch eine gemeinsame Wohnung (vgl. BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1997 - 1 C 19.96). Leben die Familienmitglieder hingegen getrennt, so bedarf es zusätzlicher Anhaltspunkte, um gleichwohl eine familiäre Lebensgemeinschaft im Sinne des Gesetzes annehmen zu können. Derartige Anhaltspunkte können im Verhältnis zwischen einem ausländischen Vater und seinem minderjährigem deutschen Kind beispielsweise in intensiven Kontakten, gemeinsam verbrachten Urlauben, der Übernahme eines nicht unerheblichen Anteils an der Betreuung und Versorgung des Kindes oder in sonstigen vergleichbaren Beistandsleistungen liegen, die geeignet sind, das Fehlen eines gemeinsamen Lebensmittelpunktes weitgehend auszugleichen (so BVerwG, Urteil vom 9. Dezember 1997, a.a.O.). Erschöpft sich demgegenüber der familiäre Kontakt in einfachen Besuchen, fehlen also darüber hinausgehende Beistandsleistungen oder andere Formen des familiären Kontakts, handelt es sich um eine schlichte Begegnungsgemeinschaft mit der Folge, daß in diesem Fall die Versagung der Aufenthaltserlaubnis im Hinblick auf Art. 6 Abs. 1 GG unbedenklich ist. Nach den bislang vom Antragsgegner getroffenen Feststellungen kann derzeit nicht mit der für eine abschließende Sachentscheidung erforderlichen Gewißheit gesagt werden, ob die Beziehungen zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn eine hinreichende Intensität besitzen, um bei der Entscheidung über einen Verbleib des Antragstellers im- Bundesgebiet den Ausschlag geben zu können. Einerseits lebt der Antragsteller mit seinem Sohn nicht in familiärer Lebensgemeinschaft. Seine deutsche Ehefrau hat das Scheidungsverfahren eingeleitet; sie ist auch Inhaberin des alleinigen Sorgerechts für den Sohn. Des weiteren bewohnt der Antragsteller eine eigene Wohnung. Diese befindet sich aber in der Nähe der Wohnung seiner Ehefrau, in dem diese mit dem Sohn lebt. Andererseits beschränkt sich der Kontakt des Antragstellers nicht auf die Wahrnehmung des vom Familiengericht geregelten Umgangsrechtes gemäß § 1634 BGB für die Dauer von 14-tägig 3 1/2 Stunden. Der Antragsteller sieht seinen Sohn vielmehr wöchentlich an Wochenenden und - glaubt man seinem Vortrag - darüber hinaus auch an sonstigen Wochentagen, wobei er einen intensiven Kontakt zu seinem Sohn pflegt. Ob dabei die Wahrnehmung des Umgangsrechts durch die Eltern einverständlich praktiziert wird oder nicht, kann derzeit ebenfalls nicht mit hinreichender Sicherheit beurteilt werden. Zwar hat die Ehefrau des Antragstellers gegenüber der Ausländerbehörde ausgeführt, sie sei mit der vom Antragsteller praktizierten Form des Umgangs nicht einverstanden; die Ehefrau hat sich aber bislang diesbezüglich noch nicht an das zuständige Familiengericht gewandt. Auch sprechen die Lebensumstände, in denen die Ehefrau des Antragstellers lebt, dafür, daß dieser die vom Antragsteller praktizierte Form des Umgangs mit seinem Sohn letztlich durchaus angenehm ist; infolge der Arbeitszeiten der Ehefrau des Antragstellers wäre diese nämlich vielfach nicht in der Lage, ihren Sohn zu beaufsichtigen, wenn sie beispielsweise an Wochenenden bis gegen 19.00 Uhr an ihrer Arbeitsstelle weilt, der Antragsteller seinen Sohn aber - so sieht es die familiengerichtliche Umgangsregelung vor - schon um 18.30 Uhr wieder bei seiner Ehefrau abgeliefert haben muß. Des weiteren hat die Ehefrau des Antragstellers auch ausgeführt, sie habe gegen den Kontakt zwischen Vater und Sohne keine Einwände. Angesichts dessen ist es dem Senat derzeit nicht möglich, die Beziehungen zwischen dem Antragsteller und seinem Sohn abschließend zu beurteilen und festzustellen, ob diese ihrer Intensität nach, unterhalb der Schwelle der familiären Lebensgemeinschaft, über eine bloße Begegnungsgemeinschaft hinausgehen. Dies aufzuklären ist zunächst Aufgabe der Verwaltungsbehörde im Widerspruchsverfahren, wobei sich die Behörde nicht damit begnügen darf, lediglich die Ehefrau des Antragstellers zu Wort kommen zu lassen; die gebotene Sachaufklärung setzt in diesem Zusammenhang vielmehr eine umfassende Ermittlung aller entscheidungserheblicher Aspekte einschließlich einer eingehenden Befragung des Antragstellers, ggfs. in Gegenwart der Kindesmutter, voraus. Auch aus Art. 8 der Europäischen Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten - EMRK - vom 4. November 1950 (BGBl. 1952 II S. 686, 953/1954 II S. 14) ergibt sich keine abweichende, für den Antragsteller günstigere Beurteilung. Zunächst ist festzustellen, daß diese Vorschrift ebenso wie Art. 6 GG keinen unmittelbaren Anspruch des Antragstellers auf Erteilung einer von den Vorschriften des Ausländergesetzes losgelösten Aufenthaltsgenehmigung vermittelt (vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juni 1997 - 1 C 18.96 - Buchholz 402.240 § 8 AuslG 1990 Nr. 11 S. 18). Art. 8 EMRK führt auch bei der Anwendung der ausländerrechtlichen Vorschriften über die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den §§ 23, 17 Abs. 1 AuslG zu keiner abweichenden Beurteilung. Zwar fällt der Umgang des Antragstellers mit seinem Sohn unter den Begriff des Familienlebens im Sinne von Art. 8 Abs. 1 EMRK; die Versagung der Aufenthaltserlaubnis stellt sich auch als Eingriff im Sinne von Art. 8 Abs. 2 EMRK dar; entscheidend ist aber, daß Art. 8 EMRK die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nicht schlechthin gebietet, sondern daß die Versagung der Aufenthaltserlaubnis zu einem der in Art. 8 Abs. 2 EMRK zugelassenen Ziele und im Rahmen der Verhältnismäßigkeit erfolgen darf. Zu den danach gebilligten Zielen gehören der Schutz der öffentlichen Ordnung und das wirtschaftliche Wohl des Landes (vgl. EGMR, Urteile vom 18. Februar 1991 - Moustaquim - EuGRZ 1993, 552 und vom 20. März 1991 - Cruz Varas - InfAuslR 1991, 217). Das Bundesverwaltungsgericht hat sich dieser Auffassung angeschlossen (Urteil vom 29. Juli 1993 - 1 C 25.93 - BVerwGE 94, 35 (49)). Mithin kommt es auch im Hinblick auf Art. 8 EMRK entscheidend auf die Klärung der Frage an, ob der Sohn des Antragstellers auf dessen fortdauernde Anwesenheit zur Entwicklung seiner Persönlichkeit in geistig-seelischer Beziehung angewiesen ist und ob damit dem Interesse des Antragstellers an der Aufrechterhaltung seiner familiären Lebensgemeinschaft im Sinne von § 17 Abs. 1 AuslG der Vorrang gegenüber dem öffentlichen Interesse an einer Kontrolle über die Einwanderung und einer Begrenzung weiterer Zuwanderungen (einschließlich dem Interesse an der alsbaldigen Beendigung des Aufenthaltes nach erfolglosem Abschluß des Genehmigungsverfahrens) einzuräumen ist. Wird festgestellt, daß der Sohn des Antragstellers auf dessen Lebenshilfe angewiesen ist, daß der Antragsteller also in einem überdurchschnittlichen Maße Verantwortung für die Betreuung und Erziehung seines Sohnes übernimmt und er darüber hinaus durch intensive Zuwendung Lebenshilfe im geistig-seelischen Bereich leistet, dürfte das Wohl des Sohnes einer Trennung vom Antragsteller entgegenstehen, so daß auch eine Versagung der Aufenthaltserlaubnis dem in Art. 8 Abs. 2 EMRK verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit widerspricht. Diese Rechtsfolge ergibt sich aber bereits aus einer Anwendung der einfachgesetzlichen Regelung des Ausländergesetzes i.V.m. den durch Art. 6 GG vermittelten Schutzwirkungen; Art. 8 EMRK kann in den Fällen, in denen der Gesetzgeber den gemeinsamen Aufenthalt Familienangehöriger in Deutschland durch die entsprechenden Vorschriften des Ausländergesetzes in einem abgestuften Verhältnis geregelt hat, demnach keine weitergehenden als die schon durch Art. 6 GG vermittelten Schutzwirkungen entfalten. Da bislang nicht abschließend geklärt ist, ob der Antragsteller das mittlerweile praktizierte Umgangsrecht, das deutlich über die vom Familiengericht festgelegten Besuchszeiten hinausgeht, tatsächlich im Einvernehmen mit der Mutter ausübt und ob er noch darüber hinausgehende Betreuungsleistungen erbringt, muß der Ausgang des Hauptsacheverfahrens derzeit als offen angesehen werden. Die danach gebotene Interessenabwägung geht für die Zeit bis zum Erlaß des Widerspruchsbescheides zugunsten des Antragstellers aus. Angesichts der Schutzwirkungen, die Art. 6 GG entfaltet, käme es einem unwiderbringlichen Rechtsverlust gleich, wollte man den Antragsteller derzeit darauf verweisen, die familiären Beziehungen zu seinem Sohn von Kasachstan aus zu pflegen. Mithin war die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs bis zur Sachentscheidung der Widerspruchsbehörde anzuordnen, da auf diese Weise die Behörde die Möglichkeit hat, die für die Sachentscheidung erforderlichen Tatsachen zu ermitteln. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs ist in bezug auf die Abschiebungsandrohung bereits deshalb anzuordnen, weil mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Versagung der begehrten Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis die Fiktionswirkungen des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG wieder aufleben und der Antragsteller danach nicht mehr vollziehbar ausreisepflichtig ist. Mithin bedarf die Frage, ob die Abschiebungsandrohung nicht auch schon deshalb aufzuheben ist, weil darin die Abschiebung des Antragstellers in die Russische Föderation angedroht worden ist, der Antragsteller aber die Staatsangehörigkeit des Staates Kasachstan besitzt, keiner Entscheidung. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 1 und Abs. 2, 155 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG i.V.m. dem entsprechend anwendbaren § 14 Abs. 1 GKG. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG).