3 UE 1576/91

Leitsatz: 1. Ein Transit-Shop, der störenden Lkw-Verkehr anzieht, kann in der Randlage eines Gewerbegebiets zu Wohngebieten unzulässig sein. 2. Auch ein nach ungenutztem Verstreichen der Zweimonatsfrist des § 36 Abs 2 Satz 2 BauGB fiktiv erteiltes gemeindliches Einvernehmen kann bis zur Erteilung der Baugenehmigung ohne Anwendung der §§ 48, 49 VwVfG widerrufen bzw. zurückgenommen werden. Die zulässige Berufung des Beklagten ist begründet. Das Verwaltungsgericht hätte der Klage nicht stattgeben dürfen. Zunächst hatte der Kläger zwar am 21. November 1986 eine unzulässige Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO erhoben, die später aber zulässig geworden war. Dies folgt daraus, daß nach Vervollständigung der Bauvorlagen durch Eingang der Nutzungsbeschreibung am 12. November 1986 die Dreimonatsfrist des § 75 Satz 2 VwGO bei Klageerhebung noch nicht verstrichen war. Diese Frist war mit der Folge einer zulässig gewordenen Klage aber dann abgelaufen, als über den klägerischen Widerspruch vom 9. Januar 1987 ohne zureichenden Grund nicht innerhalb von drei Monaten entschieden worden war. Die später gemäß § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO erhobene Fortsetzungsfeststellungsklage ist ebenfalls zulässig. Das erledigende Ereignis ist der Grundstücksverkauf des Klägers und die Aufgabe seiner Umnutzungsabsicht. Daß das ursprüngliche Klagebegehren lediglich auf einen Bescheidungs- und nicht auf einen Verpflichtungsantrag gerichtet war, steht der Fortsetzungsfeststellungsklage nicht entgegen. Schon beim Bescheidungsbegehren stellte die Rechtmäßigkeit der Versagung der Baugenehmigung den Kern des Rechtsstreits dar, der nunmehr im Rahmen des Feststellungsbegehrens mit derselben Rechtsfrage fortgesetzt wird. Da die Rechtswidrigkeit der Versagung der Baugenehmigung umfassend aus bauordnungs- und bauplanungsrechtlichen Gründen geltend gemacht wird, stellt der jetzige Anspruch festzustellen, der Beklagte sei zur Erteilung der Baugenehmigung verpflichtet gewesen, nur die Kehrseite des umfassend erhobenen Rechtswidrigkeitsvorwurfs gegen die Versagung dar. Sollte darin gleichwohl eine verhältnismäßig geringfügige Klageerweiterung zu sehen sein, stellte dies eine zulässige, weil sachdienliche Klageänderung im Sinne des § 91 Abs. 1 VwGO dar. Der rechtliche Streitstoff wäre im wesentlichen derselbe, und es wäre prozeßwirtschaftlich, ihn im Rahmen des vorliegenden Verwaltungsstreitverfahrens mit zu bearbeiten. Das erforderliche Feststellungsinteresse ergibt sich hier daraus, daß der Kläger Amtshaftungsansprüche gegen den Beklagten bzw. die Beigeladene geltend machen will, weil die ursprünglich begehrte Baugenehmigung bzw. das gemeindliche Einvernehmen dazu seiner Ansicht nach rechtswidrig versagt worden seien. Angesichts seines Erfolgs im ersten Rechtszug erscheinen diese Ansprüche auch nicht offensichtlich aussichtslos (vgl. dazu Kopp, VwGO, Kommentar, 8. Aufl. 1989, § 113 Rdnr. 58 m.w.N.), ohne daß insoweit eine Schlüssigkeitsprüfung stattfindet (BVerwG, Urteil vom 15. November 1984, NVwZ 1985, 265 ). Der Fortsetzungsfeststellungsantrag des Klägers ist jedoch nicht begründet. Der Versagungsbescheid vom 22. Dezember 1986 war nicht rechtswidrig und der Beklagte war nicht verpflichtet, die beantragte Baugenehmigung zu erteilen. Gemäß § 96 Abs. 1 Satz 1 HBO wäre dies nur dann der Fall gewesen, wenn das Vorhaben den öffentlich- rechtlichen Vorschriften entsprochen hätte. Dies war nicht der Fall. Soweit das Verwaltungsgericht seine gegenteilige Auffassung u.a. darauf stützt, der Beklagte habe von dem wegen Verfristung fiktiv erteilten und unwiderruflichen Einvernehmen der Beigeladenen gemäß § 36 Abs. 2 Satz 1 BBauG ausgehen müssen, kann ihm nicht gefolgt werden. Dem steht schon entgegen, daß es hier an einem Ersuchen der Genehmigungsbehörde des Beklagten an die Beigeladene gefehlt hat. Weder war das gesetzlich erforderliche Ersuchen entbehrlich, weil die Beigeladene bei der Weitergabe des Bauantrags an den Beklagten unter dem 25. April 1986 mitgeteilt hatte, sie werde dazu eine Stellungnahme nachreichen, noch stellte ein Telefongespräch zwischen der Bauaufsicht und der Beklagten am 15. Mai 1986, über das ohnehin Vermerke oder sonstige nähere Informationen fehlen (vgl. Bl. 28 BA), ein rechtswirksames Ersuchen dar. Gerade die rechtliche Bedeutung des Ersuchens für den Fristbeginn und die Rechtsfolge des fiktiv erteilten Einvernehmens nach ungenutztem Ablauf von zwei Monaten stellt bestimmte, nicht unterschreitbare Anforderungen. Es muß sich um ein vollständiges und prüfungsfähiges Ersuchen handeln (Brügelmann/Grauvogel/Dürr, BBauG, Kommentar, Stand: 2/1986, § 36 Rdnr. 10), dem alle notwendigen Unterlagen beizufügen sind (Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB, Kommentar, Stand: 1. November 1990, § 36 Rdnr. 32 b). Ein solches bauaufsichtliches Ersuchen des Beklagten ist zu keiner Zeit an die Beigeladene gestellt worden. Dem Beklagten ist auch ein entsprechendes Versäumnis nicht anzulasten. So sind die Bauunterlagen über mehrere Monate hinweg nicht vollständig gewesen. Der Freiflächenplan mit Stellplatznachweis ist erst am 5. Juni 1986 gefertigt, der Wärmeschutznachweis am 3. Oktober 1986 und die gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 Bauvorlagenverordnung erforderliche Nutzungserläuterung als Betriebsbeschreibung über den Sortimentszuschnitt des Verkaufsladens sind erst am 12. November 1986 eingereicht worden. Zu diesem Zeitpunkt war das gemeindliche Einvernehmen mit Schreiben vom 11. September 1986 bereits verweigert worden, worüber die Beigeladene im übrigen wegen der im Gesetz angelegten Beschleunigungstendenz auch ohne bauaufsichtliches Ersuchen entscheiden konnte (BVerwG, Beschluß vom 23. Mai 1985 - 4 B 90/85 -, Buchholz 406.11 § 36 BBauG Nr. 34). Zur Klarstellung sei darauf hingewiesen, obwohl es für diesen Rechtsstreit nicht mehr entscheidend ist, daß auch ein nach ungenutztem Verstreichen der Zweimonatsfrist des § 36 Abs. 2 Satz 1 BBauG als erteilt geltendes Einvernehmen widerrufen bzw. zurückgenommen werden kann und eine Bindung erst mit Erteilung der Baugenehmigung eintritt (vgl. dazu Brügelmann/Grauvogel/Dürr, BauGB, Komm., Stand: 12/1991, § 36 Rdnr. 27 und Gaentzsch, BauGB, Kommentar, 1991, § 36 Rdnr. 11 und 14 sowie Erlaß des Hess. Ministeriums des Innern vom 20. Juli 1988 - StAnz 1988, 1787 - Nr. 3.5). Für das positiv erteilte Einvernehmen ist diese Rücknahmemöglichkeit für die Gemeinde allgemein anerkannt (vgl. BGH, Urteil vom 17. September 1970 - III ZR 4/69 -, BRS 23, Nr.144 = DÖV 1970, 784; Battis-Krautzberger, Löhr, BauGB, Kommentar, 3. Aufl. § 36 Rdnr. 8; Schlichter, Berliner Kommentar zum BauGB, S 36 Rdnr. 11). Das fiktive Einvernehmen durch Fristablauf kann die Gemeinde aber nicht mehr binden als eine positive Zustimmung, die als lediglich mitwirkungsbedürftige interne Verwaltungsmaßnahme bis zur Erteilung der Baugenehmigung rücknehmbar ist. Dies gilt auch unter Beachtung der im Gesetz nunmehr angelegten Beschleunigungstendenz. Der Gesetzgeber regelt als Folge der Verfristung lediglich die fiktive Erteilung des Einvernehmens, läßt aber nicht etwa nach ungenutztem Ablauf der Zweimonatsfrist das Einvernehmenserfordernis entfallen. Gegenstand der Fiktion ist, daß eine verwaltungsinterne positive Mitwirkung durch die zuständige Behörde als erfolgt gilt. Was verfristet ist, gilt als einvernehmlich erklärt. Es entspricht auch dem Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, daß dem Bauantragsteller, dem hinsichtlich des gemeindlichen Einvernehmens die Verfristung des § 36 Abs. 2 Satz 1 BBauG bzw. § 36 Abs. 2 Satz 2 BauGB zugute kommt, rechtlich nicht bessergestellt ist, als derjenige, zu dessen Bauvorhaben die Gemeinde das Einvernehmen positiv erklärt hat. Das führt im Fiktionsfall zur Anwendbarkeit aller der Vorschriften und Grundsätze, die maßgebend wären, wenn die zuständige Stelle eine entsprechende positive Zustimmung ausdrücklich erteilt hätte (vgl. zur Bodenverkehrsgenehmigung BVerwG, Urteil vom 28. Februar 1975 - IV C 77.74 -, BRS 29 Nr. 71 im Anschluß an BVerwG, Urteil vom 12. Februar 1969 - IV C 39.68 -, BVerwGE 31, 274, 276 = BRS 22 Nr. 104). Als verwaltungsinterner Mitwirkungsakt, der keinen Verwaltungsakt darstellt, unterliegt die Rücknahme bzw. der Widerruf des fiktiven Einvernehmens bis zur Erteilung der Baugenehmigung nicht den Regelungen der §§ 48, 49 HessVwVfG. Im vorliegenden Fall ist das gemeindliche Einvernehmen vor der Entscheidung über den klägerischen Bauantrag am 22. Dezember 1986 mehrfach ausdrücklich verweigert worden, worin gegebenenfalls auch der Widerruf eines fiktiven Einvernehmens zu sehen wäre. Ohne das hier fehlende gemeindliche Einvernehmen war der Beklagte bei seiner Entscheidung über den klägerischen Bauantrag am 22. Dezember 1986 gehindert, die Baugenehmigung zu erteilen. Die Bauaufsichtsbehörde durfte sich unabhängig von ihrer Einschätzung der Rechtslage über das Sich-Einfügen des klägerischen Bauvorhabens in die nähere Umgebung nach § 34 BBauG im Verwaltungsverfahren über den Bauantrag nicht über das fehlende gemeindliche Einvernehmen hinwegsetzen (vgl. BVerwG, Urteil vom 7. Februar 1986 - IV C 43.83 -, NVwZ 1986, 556 = BRS 46 Nr. 142; Urteil vom 10. August 1988 - IV C 20.84 -, Buchholz 406.11 § 36 Nr. 40 = BRS 48 Nr. 144 = NVwZ -RR- 89, 6; Beschluß vom 27. Juli 1990 - IV B 156.89 -, Buchholz 406.11 § 17 BauGB Nr. 4). Gleichwohl ist im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage gerichtlicherseits unabhängig von den verwaltungsmäßigen Mitwirkungsakten anderer Beteiligter die materielle Rechtslage für den geltend gemachten gesetzlichen Bebauungsanspruch zu überprüfen (Ernst/Zinkahn/Bielenberg, a.a.O., § 36 Rdnr.38 m.w.N.). Bauplanungsrechtlich wäre die Nutzungsänderung der früheren Schreinerei zu einem Transit-Shop in dem nach § 34 Abs. 3 BBauGi.V.m. § 8 Abs. 1 BauNVO als Gewerbegebiet anzusehenden Bereich unzulässig gewesen, weshalb der Bauantrag zu Recht abgelehnt und die Beigeladene ihr Einvernehmen zu Recht versagt hat. Das ehemalige klägerische Grundstück und die östlich anschließenden gewerblich genutzten Grundstücke stellten von der Art der baulichen Nutzung her auch schon vor der entsprechenden späteren planerischen Ausweisung ein Gewerbegebiet dar. Dies ist zwischen den Beteiligten unstreitig und entspricht den Darstellungen des Flächennutzungsplans sowie, worauf es entscheidend ankommt, den Feststellungen des Berichterstatters im ersten Rechtszug. Als Einzelhandelsbetrieb war der Transit-Shop für sich genommen im Gewerbegebiet nach § 8 Abs. 1 und Abs. 2 Nr. 1 BauNVO zulässig. Gleichwohl ergibt sich die bauplanungsrechtliche Unzulässigkeit hier aus § 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauNVO 1977. Ein Transit-Shop in der Randlage gewerblich genutzter Grundstücke zu mindestens allgemeinen Wohngebieten nach Norden und Westen - wobei offenbleiben kann, ob bei Ungültigkeit des Bebauungsplans für den nördlichen Bereich dort ein reines Wohngebiet anzunehmen wäre - hätte von seiner Zweckbestimmung her der Eigenart der Baugebiete widersprochen und zu unzulässigen, weil unzumutbaren Belästigungen und Störungen der Nachbarschaft geführt. Tagsüber als Verkaufsladen und nachts als Rastplatz für Lkw-Lastzugfahrer im grenzüberschreitenden Verkehr. hätte der Transit-Shop so starken und so störenden Schwerlastverkehr zurechenbar angezogen (vgl. BVerwG, Beschluß vom 9. Oktober 1990 - IV B 121.90 -, DÖV 1991, 111), daß selbst in einem gewerblich genutzten Gebietsbereich in der Randlage zu zwei Wohngebieten das in § 15 Abs. 1 Satz 1 und 2 BauNVO 1977 enthaltene Gebot der Rücksichtnahme verletzt worden wäre. Selbst wenn die Verkaufsfläche des Transit-Shops mit 342,15 qm Nutzfläche verhältnismäßig klein gewesen wäre, wären die mit dem Schwerlastverkehr verbundenen Störungen im Straßen- und Freiflächenbereich des Ladengrundstücks so erheblich gewesen, daß sie der Wohnnachbarschaft im Norden und Westen nicht hätten zugemutet werden können. Dabei ist von Bedeutung, daß die letzten Einkaufsmöglichkeiten für Westwaren kurz vor dem damaligen Grenzübergang erfahrungsgemäß besondere Verkehrsströme von Lkw-Fahrern angezogen haben. Auf dem klägerischen Grundstück waren dafür schon acht Stellplätze für große Lastzüge vorgesehen, die in Stoßzeiten voraussichtlich nicht ausreichten, um den Parkverkehr aufzunehmen. Mithin konnte davon ausgegangen werden, daß zusätzlicher Park- und Parksuchverkehr zu Lärmbeeinträchtigungen im öffentlichen und die benachbarten Wohngebiete erschließenden Straßenraum geführt hätten. Die verhältnismäßig kurze Entfernung zum häufig überfüllten Rastplatz hätte zur Folge gehabt, daß die Fahrer des Schwerlastfernverkehrs das ehemalige klägerische Anwesen auch als Ausweichrastplatz während der Nachtzeit verbunden mit entsprechenden Störungen angefahren hätten. Angesichts der Verhältnisse bei anderen Intershops im Kreisgebiet war der Beklagte in der Beurteilung solcher Umstände auch nicht unerfahren. Zur Vermeidung von Lärmbelästigungen zu Lasten der Wohnbevölkerung war der Schwerverkehr in H. vor einigen Jahren aus der Ortslage herausgenommen und über die Autobahn A 4 nach W. geleitet worden. Bei maximaler Ausnutzung der Verkaufs- und Rastzeiten wäre auf dem streitbefangenen Grundstück mindestens tagsüber mit einem dauernden An- und Abfahrverkehr schwerer Lastzüge zu rechnen gewesen, was auch entgegen den §§ 3 Abs. 1, 22 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG unzulässigerweise schädliche Umwelteinwirkungen als erhebliche Belästigungen für die Allgemeinheit und die Nachbarschaft nach sich gezogen hätte. Abgesehen davon, daß die Versagung der Baugenehmigung schon aus bauplanungsrechtlichen Gründen rechtmäßig war, ist festzuhalten, daß der klägerische Bauantrag auch bauordnungsrechtlich mangels vollständiger Bauvorlagen im Zeitpunkt der bauaufsichtlichen Versagung am 22. Dezember 1986 ebenfalls nicht genehmigungsfähig war. Da es der Bauaufsichtsbehörde aber möglich gewesen wäre, gemäß § 90 Abs. 2 Satz 2 HBO weitere Bauvorlagen nachreichen zu lassen, wie sie dies bereits mit ihrer Eingangsbestätigung vom 5. Mai 1986 getan hatte, soll hierauf nicht entscheidend abgestellt, der Punkt aber gleichwohl auch zur Vermeidung zukünftiger Rechtsstreitigkeiten behandelt werden. Der am 5. Juni 1986 erstellte und nachgereichte Freiflächenplan genügt nicht den Anforderungen des § 2 Abs. 2 Nr. 8 und 10 Bauvorlagenverordnung, weil sich daraus nicht ersehen läßt, welche Grundstücksfreiflächen befestigt und welche gärtnerisch angelegt werden sollten. Dies wäre auch im Hinblick auf das Begrünungsgebot des § 10 Abs. 1 HBO für nicht als Zufahrts- und Abstellflächen erforderliche Grundstücksfreiflächen von Bedeutung. Was den eingezeichneten Baumbewuchs anbelangt, wird entgegen § 2 Abs. 2 Nr. 10 Bauvorlagenverordnung nicht nach vorhandenen und geplanten Bäumen und Sträuchern getrennt. Ebensowenig sind Bäume, die erhalten werden sollen, kenntlich gemacht. Der Freiflächenplan mit Stellplatznachweis genügt damit nicht den Anforderungen an einen Freiflächengestaltungsplan. Angesichts der geplanten Versiegelung eines nicht unerheblichen Teils des Baugrundstücks für Stellplätze und Zufahrtsflächen für die Lastzüge und sonstigen Kraftfahrzeuge auf bisherigen Naturflächen, worauf die Beigeladene hingewiesen hat, wäre im übrigen auch ein Eingriffs- und Ausgleichsplan nach §§ 2 und 3 der Verordnung über Eingriffe in Natur und Landschaft und die Pflicht zur Pflege von Grundstücken in der Fassung vom 4. August 1982 (GVBl. I, 213) erforderlich gewesen, ohne daß es darauf noch entscheidend ankommt. Die fünf Stellplätze für Personenkraftwagen im östlichen Grenzbereich des streitbefangenen Grundstücks wären in der zeichnerisch im Freiflächenplan dargestellten Form ebenfalls nicht genehmigungsfähig gewesen, weil sie entgegen § 7 Abs. 4 HBO 1978 lediglich eine Abstandsfläche von 1,60 Meter statt drei Meter entlang der Grundstücksgrenze einhalten sollten, ohne daß bei dem nicht unerheblich großen Baugrundstück ein Anspruch auf eine Ausnahme nach § 7 Abs. 5 Satz 2 HBO 1978 bestanden hätte. Diesem Gesichtspunkt kommt aber keine entscheidende Bedeutung zu, weil insoweit eine den ausreichenden Bauwich sichernde Auflage nach § 96 Abs. 4 Satz 1 HBO möglich gewesen wäre. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen gemäß § 162 Abs. 3 VwGO für erstattungsfähig zu erklären, auch wenn sie in beiden Rechtszügen keinen Antrag gestellt und damit kein Kostenrisiko gemäß § 154 Abs. 3 VwGO auf sich genommen hat. Die Beigeladene hat sich aber fachkundig vertreten lassen und an mündlichen Verhandlungen und Ortsbesichtigungen teilgenommen, ebenso in beiden Rechtszügen fördernde Beiträge geleistet. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO entsprechend. Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision gemäß § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor. Der Kläger war Eigentümer des Grundstücks E. Straße 16 in der Gemarkung H., Flur 6, Flurstück 79/12 in der Nähe der früheren Grenzübergangsstelle zur DDR und des Bahnhofs von H.. Er verkaufte das Grundstück mit Vertrag vom 26. April 1989 (Bl.52 der Gerichtsakte - GA -). Nördlich des Grundstücks befindet sich ein durch Bebauungsplan ausgewiesenes allgemeines Wohngebiet (Bl. 69 der Bauakten - BA -). Das klägerische Grundstück liegt jetzt im Geltungsbereich des Bebauungsplans "Gewerbegebiet E. Straße/I. Straße" der Beigeladenen vom Dezember 1987, der dort mit bestimmten Einschränkungen für Verkaufsflächen ein Gewerbegebiet festgesetzt hat. Das diesbezügliche Normenkontrollverfahren des Klägers gegen die Beigeladene ist nach dem Grundstücksverkauf in der Hauptsache für erledigt erklärt worden und mit Beschluß des Senats vom 4. Juli 1991 - 3 N 4105/88 - eingestellt worden. Am 28. April 1986 ging bei dem Beklagten ein klägerischer Bauantrag ein, mit dem er den Umbau und die Nutzungsänderung der früheren Schreinerei auf seinem Grundstück in einen Verkaufsladen ("Transit-Shop") mit 342,15 qm Nutzfläche (Bl. 7 und 9 BA) begehrte. Mit seiner Eingangsbestätigung vom 5. Mai 1986 (Bl. 23 BA) forderte der Beklagte noch verschiedene Bauvorlagen nach. Auf ihre Anforderung erhielt die Beigeladene am 11. Juni 1986 vom Kläger einen Freiflächenplan mit fünf Stellplätzen für Pkw und acht Stellplätzen für Lastzüge (Bl. 38 und 47 BA). Mit Schreiben vom 11. September 1986 (Bl. 49 BA) teilte die Beigeladene dem Beklagten mit, sie stimme dem Umbau und der Nutzungsänderung der ehemaligen Fertigungshalle in einen Verkaufsladen nicht zu. Der davon angezogene Schwerlastverkehr auf den Innerortsstraßen beeinträchtige die Verkehrssicherheit und führe zu Lärmbelästigungen. Vor einigen Jahren sei dieser Verkehr durch die Fertigstellung der Bundesautobahn zwischen W. und der Grenzkontrollstelle H. aus der Ortslage herausgenommen worden, nunmehr würden die verkehrslenkenden Maßnahmen im Bereich der Anschlußstelle W. wieder gegenstandslos. Mit Schreiben vom 30. September 1986 (Bl. 50 BA) verweigerte die Beigeladene erneut ihr Einvernehmen und blieb bei ihrer Stellungnahme mit Schreiben vom 6. November 1986 (Bl. 72 BA), nachdem der Beklagte sie mit Schreiben vom 13. Oktober 1986 (Bl. 70 BA) um eine Überprüfung ihres Standpunktes gebeten hatte. Zur Begründung verwies die Beigeladene darauf, daß sich westlich und nördlich an das klägerische Grundstück allgemeine Wohngebiete anschlössen. Die umgebende Wohnbebauung würde durch den Betrieb des geplanten Verkaufsladens, dessen Angebot in erster Linie auf Lkw-Fahrer aus den Ostblockstaaten ausgerichtet sei, in Mitleidenschaft gezogen. Hierzu verwies die Beigeladene auf die durch den Schwerlastverkehr aus dem Ostblock verursachten Behinderungen und Beeinträchtigungen in Hessisch-Lichtenau (Ortsdurchfahrt der Bundesstraße 7) und Wehretal, Ortsteil Oetmannshausen (Intershop). Die Nutzungsänderung werde zu Schallemissionen durch das Laufenlassen der Fahrzeugmotoren und den Betrieb der Standheizungen und Kühlaggregate führen. Dazu wurde auf die Situation auf dem Parkplatz der Raststätte H. an der Bundesautobahn verwiesen. Der dortige Parkplatz verfüge nicht ausreichend über Lkw-Stellflächen, so daß die Lkw-Fahrer veranlaßt würden, auch die auf dem klägerischen Grundstück vorhandenen Stellplätze und die Ortsdurchfahrt H. zum Abstellen ihrer Fahrzeuge zu nutzen. Schließlich verwies die Beigeladene auf die Genehmigungsverfügung des Regierungspräsidenten in Kassel vom 4. Dezember 1974 zum Flächennutzungsplan der Beigeladenen (Bl. 15 und 16 in der Akte Hess.VGH 3 N 4105/88), wonach das Gewerbegebiet im Ortsteil H. unmittelbar an Wohnbauflächen angrenze, so daß bei der Aufstellung eines Bebauungsplans sicherzustellen sei, daß in einer im Flächennutzungsplan blau gekennzeichneten Randzone des Gewerbegebietes nur Betriebe und Anlagen zulässig seien, die keine wesentlichen Störungen und Belästigungen verursachten. Am 12. November 1986 ging beim Beklagten die Betriebsbeschreibung seines Vorhabens ein, in der er das Verkaufssortiment für einen Gemischtwarenhandel näher beschrieb (Bl. 73 und 74 BA), nachdem bereits zuvor am 3. Oktober 1986 (Bl. 52 BA) der Nachweis des Wärmeschutzes nachgereicht worden war. Am 21. November 1986 hat der Kläger Untätigkeitsklage erhoben mit dem Verpflichtungsantrag, den Bauantrag zum Umbau und zur Nutzungsänderung einer Schreinerei in einen Verkaufsladen "neu zu bescheiden". Am 16. Dezember 1986 beschloß die Gemeindevertretung der Beigeladenen die Aufstellung eines Bebauungsplans für das "Gewerbegebiet E. Straße/I. Straße". Der Aufstellungsbeschluß wurde am 8. Januar 1987 (Bl. 10 des Ordners der Bebauungsplanunterlagen - Ordner -) öffentlich bekanntgemacht. Zuvor hatte die Beigeladene mit Schreiben vom 18. Dezember 1986 (Bl. 82 BA) beim Beklagten die Zurückstellung des klägerischen Bauantrags gemäß § 15 BBauG beantragt. Mit Verfügung vom 22. Dezember 1986 (Bl. 10 GA) versagte der Beklagte die Baugenehmigung unter Hinweis auf das fehlende Einvernehmen der Beigeladenen. Über den mit Schreiben vom 9. Januar 1987 (Bl. 12 GA) eingelegten klägerischen Widerspruch ist bis heute nicht entschieden worden. Mit Schriftsatz vom 9. Januar 1987 (Bl. 9 GA) ergänzte der Kläger nunmehr seinen ursprünglich gestellten Bescheidungsantrag um die Aufhebung des Versagungsbescheides vom 22. Dezember 1986. Nach dem Verkauf seines Grundstücks am 26. April 1989 (Bl. 52 GA) ist der Kläger auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage übergegangen (Bl. 48 GA). In der mündlichen Verhandlung im ersten Rechtszug hat der Kläger beantragt (Bl. 99 GA), festzustellen, daß die Versagung der Genehmigung für den Umbau und die Nutzungsänderung der auf dem Grundstück E. Straße 16 in H. stehenden Schreinerei in einen Verkaufsladen rechtswidrig und der Beklagte verpflichtet war, den Umbau und die Nutzungsänderung zu genehmigen. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Einer Klageänderung als Übergang von der Bescheidungsklage zur Fortsetzungsfeststellungsklage hatte er zuvor mit Schriftsatz vom 19. Februar 1991 (Bl. 70, 72 GA) widersprochen. Im übrigen hat er erklärt, seiner Ansicht nach fehle dem Kläger ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse. Einer Erteilung der Baugenehmigung habe das fehlende Einvernehmen der Beigeladenen entgegengestanden. Selbst wenn das Einvernehmen erteilt worden wäre, wäre der Bauantrag abzulehnen gewesen, weil wegen des angrenzenden allgemeinen Wohngebietes und den bei einem Intershop typischerweise zu erwartenden Lärmbelästigungen durch an- und abfahrenden Lkw-Verkehr eine entsprechende Nutzungsänderung nicht zulässig gewesen wäre. Die Beigeladene hat im ersten Rechtszug keinen Antrag gestellt. In der Sache hat sie an der Verweigerung des Einvernehmens festgehalten. Das Verwaltungsgericht Kassel hat der Fortsetzungsfeststellungsklage nach einem Ortstermin des Berichterstatters mit Urteil vom 14. Mai 1991 mit der Begründung stattgegeben, wegen Verfristung nach § 36 Abs. 2 BBauG habe das gemeindliche Einvernehmen als erteilt gegolten, so daß die Baugenehmigung hätte erteilt werden müssen. Das entsprechende bauaufsichtliche Ersuchen sei bei einem Telefongespräch am 15. Mai 1986 erfolgt. Die gemeindliche Erklärungsfrist habe mit dem Eingang des Freiflächenplans mit Stellplatznachweis bei der Gemeinde am 11. Juni 1986 zu laufen begonnen. Innerhalb von zwei Monaten sei bis 12. August 1986 das Einvernehmen jedoch nicht verweigert worden, sondern erst später. Das fiktive Einvernehmen habe jedoch nicht widerrufen werden können, weil es dafür an einer Rechtsgrundlage fehle. Auch wenn der Kläger verschiedene Bauvorlagen erst nachträglich eingereicht habe, zuletzt den Wärmeschutznachweis am 3. Oktober 1986 und die Nutzungsbeschreibung am 12. November 1986, hätte der Beklagte die Baugenehmigung am 12. November 1986 oder in den folgenden Tagen erteilen können und müssen. Auch bauplanungsrechtlich habe einer Genehmigung nichts im Wege gestanden, zumal die Wohngebiete im Norden und Westen nicht unmittelbar angrenzten und überdies durch die frühere Schreinerei und die E. Straße als Landstraße 3051 vorbelastet gewesen seien. Darüber hinaus wäre es möglich gewesen, die Lärmemissionen durch Auflagen in der Baugenehmigung unter die Schwelle der erheblichen Nachteile oder Belästigungen herabzudrücken. Der Beklagte hat gegen das ihm am 5. Juni 1991 zugestellte verwaltungsgerichtliche Urteil am 19. Juni 1991 Berufung eingelegt. Er hält die ursprüngliche Untätigkeitsklage für unzulässig. Für einen bloßen Bescheidungsantrag habe kein Rechtsschutzinteresse bestanden. Ein rechtswirksames Einvernehmen der Beigeladenen habe zu keiner Zeit vorgelegen. Bei einem Telefongespräch am 15. Mai 1986 und auch sonst sei kein entsprechendes Ersuchen der Bauaufsichtsbehörde an die Beigeladene ergangen. Ein solches Ersuchen sei auch nicht deshalb entbehrlich gewesen, weil die Beigeladene auf dem rückwärtigen Aktendeckel der Bauakte vermerkt habe, sie werde eine Stellungnahme nachreichen. Mangels eines Ersuchens habe die Zweimonatsfrist des § 36 Abs. 2 Satz 2 BBauG nicht zu laufen begonnen. Selbst wenn man mit dem Verwaltungsgericht von einem fiktiven Einvernehmen ausgehe, habe dieses ebenso wie ein ausdrücklich erteiltes Einvernehmen als verwaltungsinterne Mitwirkungshandlung vor Erteilung der Baugenehmigung jederzeit widerrufen werden können. In diesem Falle sei in dem ablehnenden Schreiben der Beigeladenen vom 11. September 1986 und den späteren Schreiben vom 30. September 1986 und 6. November 1986 ein rechtzeitiger Widerruf zu sehen. Bauplanungsrechtlich wäre die Nutzungsänderung des seit 1976 bereits aufgegebenen holzverarbeitenden Betriebs in einen Transit-Shop wegen der erheblichen Erhöhung des Schwerlastverkehrs nicht zulässig gewesen. Nach Fertigstellung der Autobahn H. - W. sei dieser Verkehr gerade nicht mehr durch den Ortskern der Beigeladenen geführt worden. Die vom Verwaltungsgericht angenommene Vorbelastung der benachbarten Wohngebiete habe das klägerische Vorhaben nicht stützen können, zumal der Holzbetrieb schon 1976 eingestellt worden sei und der Lkw-Verkehr an einem Transit-Shop damit nicht vergleichbar sei. Bei anderen Inter-Shops im Kreisgebiet habe sich gezeigt, daß der Schwerlastverkehr unabhängig von den Öffnungszeiten selbst in den Abend- und Nachtstunden nicht aufhöre, weil insbesondere osteuropäische Lkw-Fahrer die Parkplätze auch als Rastplatz während der Nacht angefahren hätten. In der Randlage des Gewerbegebietes gewinne das Rücksichtnahmegebot noch stärkere Bedeutung. Schon in der Genehmigung zum Flächennutzungsplan der Beigeladenen sei ausgeführt worden, daß im Bereich des klägerischen Grundstücks nur Betriebe und Anlagen zulässig seien, die keine wesentlichen Störungen und Belästigungen verursachten. Der Beklagte beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Kassel vom 14. Mai 1991 - II/3 E 2179/86 - abzuändern und die Klage abzuweisen. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger geht von einer ursprünglich zulässigen Untätigkeitsklage aus, zumal jeweils der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung maßgeblich sei. Nach Vorlage des Freiflächenplans am 11. Juni 1986 habe sich die Beigeladene zu spät mit dem klägerischen Vorhaben befaßt, was mindestens in einer Gemeindevertretersitzung im August hätte stattfinden können. Das durch Fristablauf fiktiv erteilte Einvernehmen der Beigeladenen habe nicht widerrufen werden können, weil der gesetzlichen Genehmigungsfiktion sonst keine praktische Bedeutung mehr zukomme. Im übrigen komme es auf diese Rechtsfrage nicht entscheidend an, weil das Gericht auch bei Versagung des gemeindlichen Einvernehmens eine materiell-rechtliche Überprüfung vorzunehmen habe. Zur bauplanungs- und bauordnungsrechtlichen Zulässigkeit des Bauvorhabens verweist der Kläger auf die entsprechenden Teile der verwaltungsgerichtlichen Urteilsbegründung und darauf, daß der Beklagte-selbst in seinem Schreiben vom 13. Oktober 1986 (Bl. 70 BA) an die Beigeladene von der Rechtswidrigkeit der Einvernehmensverweigerung ausgegangen sei. Wenn der Beklagte jetzt eine andere Auffassung vertrete, sei dies eine prozeßbedingte Argumentation zur Abwehr zivilrechtlicher Amtshaftungsansprüche. Die Beigeladene stellt keinen Antrag. Sie macht geltend, die Untätigkeitsklage sei nicht zulässig, weil die Bauvorlagen noch keine abschließende Entscheidung in der Sache gestatteten. Der nachgereichte Freiflächenplan mit Stellplätzen reiche allenfalls zum Nachweis der notwendigen Stellplätze, werde der Verordnung über Eingriffe in Natur und Landschaft und die Pflicht zur Pflege von Grundstücken vom 4. August 1982 aber nicht gerecht. Angesichts der zu erwartenden Kundschaft mit schweren Lastkraftwagen sollte ausweislich des Freiflächenplanes ein nicht unerheblicher Teil des Baugrundstückes befestigt werden, was einen Eingriff in Natur und Landschaft im Sinne der §§ 5 ff. HENatG darstelle. Dem Senat liegt die einschlägige Bauakte des Beklagten vor, ebenso die Gerichtsakte des Normenkontrollverfahrens 3 N 4105/88 mit einem Ordner Aufstellungsunterlagen über den Bebauungsplan "Gewerbegebiet E. Straße/I. Straße" der Beigeladenen. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen. Auf ihren Inhalt wird ebenso wie auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten ergänzend Bezug genommen.