3 UE 259/87

Soweit der Kläger die Berufung zurückgenommen hat, ist das Verfahren in entsprechender Anwendung des § 92 Abs. 2 VwGO einzustellen. Im übrigen hat die zulässige Berufung des Klägers keinen Erfolg. Die im Hauptantrag erhobene Feststellungsklage ist nicht begründet. Bei der streitbefangenen Zaunanlage handelt es sich nicht um eine gemäß § 4 Nr. 4 LSchVO landschaftsschutzrechtlich genehmigungsfreie Grundstückseinfriedigung, die landwirtschaftlichen Zwecken dient. Es kann offenbleiben, ob der Kläger mit seinen verschiedenartigen Unternehmungen wie Damtier- und Schafhaltung, Futteranbau und Fischzucht eine ernsthafte und nachhaltige landwirtschaftliche Tätigkeit im Sinne dieser Vorschrift ausübt oder nicht, jedenfalls "dient" die streitbefangene Einfriedigung einer solcher Betriebstätigkeit nicht. Selbst wenn der Kläger einen bauplanungsrechtlich nach § 35 Abs. 1 BauGB privilegierten Betrieb führen würde, demgegenüber das Landschaftsschutzrecht ohne nicht von vornherein als nachgiebig anzusehen ist (vgl. BVerwG, Urteil vom 13.04.1983 -- 4 C 21.79 -- BVerwGE 67, 84; Hess. VGH, Urteil vom 09.03.1989 -- 3 UE 801/86 --), würde eine landwirtschaftliche Betriebstätigkeit hier nicht zur Genehmigungsfreiheit der Zaunanlage führen. In Übereinstimmung mit den zum Bauplanungsrecht entwickelten Maßstäben kommt es für das Merkmal des Dienens darauf an, ob ein vernünftiger Landwirt -- auch und gerade unter Berücksichtigung des Gebots größtmöglicher Schonung des Außenbereichs -- das Bauvorhaben mit etwa gleichem Verwendungszweck und mit etwa gleicher Gestaltung und Ausstattung für einen entsprechenden Betrieb errichten würde (vgl. Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, Komm, Stand: August 1988, § 35 Rdnr. 33). In diesem Zusammenhang schließt sich der Senat der Auffassung an, daß die Einfriedung von Fischteichen, wie zahlreiche nicht eingezäunte Fischteiche zeigen, für die Fischzucht nicht erforderlich ist (vgl. Bay. VGH, Urteil vom 09.02.1972 -- BRS 25 Nr. 65 und Urteil vom 13.12.1972 -- BRS 25 Nr. 66; OVG Münster, Urteil vom 28.04.1978 -- BRS 33 Nr. 67; Gelzer, Bauplanungsrecht, 4. Auflage, Rdnr. 1185). Selbst in der Nähe von Wohngebieten ist eine Einzäunung von Fischteichen aus Gründen der Unfallverhütung nicht notwendig. Die Unfallgefahr bei Teichen ist in der Regel nicht größer als bei anderen Gewässern. Mit abgeflachten Uferböschungen kann gegebenenfalls der Unfallgefahr hinreichend begegnet werden (vgl. Simon, Bay. BauO, Komm., Stand: November 1988, Art. 9 Rdnr. 12). Soweit der Kläger, der inzwischen anderweitig drei Damtiergehege und eine Weideeinfriedigung für Schafe genehmigt bekommen hat, für den streitbefangenen Standort ebenfalls Weidezwecke anführt, ist ihm entgegenzuhalten, daß die Einfriedigung hier mit Weidezwecken nicht gerechtfertigt werden kann. Es ist dem Kläger zumutbar und möglich, seine Tierhaltung in vollem Umfang allein auf den genehmigten Flächen durchzuführen. Dies gilt insbesondere für die Damtierhaltung, für die ein besonders großes Gehege mit einer Fläche von 30 ha zur Verfügung steht. Zur Schafhaltung ist darauf hinzuweisen, daß ein die Landschaft optisch abriegelnder bis zu 2 m hoher Zaun aus Knotengeflecht und Stacheldrahtauflage für eine Schafweide ohnehin nicht erforderlich wäre. Unter Berücksichtigung der größtmöglichen Freihaltung der Außenbereichslandschaft in einem Landschaftsschutzgebiet von störenden baulichen Anlagen würde die vom Kläger gewählte Art der Einfriedigung von einem durchschnittlichen Landwirt auch nicht gewählt. Der Hilfsantrag hat ebenfalls keinen Erfolg. Die streitbefangene Einfriedigung ist nicht genehmigungsfähig. Die materiell-rechtliche Unzulässigkeit ergibt sich landschaftsschutzrechtlich aus § 3 Abs. 1 LSchVO, weil die bauliche Anlage als Fremdkörper auf der außenbereichstypischen Pflanzendecke jedenfalls eine unzulässige Naturschädigung darstellt. Die Natur, nicht nur in einem Landschaftsschutzgebiet, wird dann geschädigt, wenn in die natürliche Pflanzenwelt oder andere natürliche Verhältnisse nachteilig eingegriffen wird (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 19.06.1989 -- 3 UE 4019/88). Ein derartiger Eingriff liegt vor, wenn ein Teil der freien Natur einer nicht durch die Eigenart der Landschaft vorgegebenen und ihr entsprechenden Nutzung zugeführt, insbesondere mit einer nicht der natürlichen Eigenart und der ihr entsprechenden Nutzung dienenden baulichen Anlage besetzt und dadurch die freie Natur in ihrem Bestand verringert wird (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 28.06.1979 -- NuR 1981, 183). Diese Wirkung ist hier angesichts der umfänglichen Einfriedigungsanlage in der freien Landschaft anzunehmen. Hinsichtlich des landschaftsschutzrechtlichen Verstoßes kommt dem klägerischen Begehren auf Zulassung der Zaunanlage nicht die Regelung des § 3 Abs. 6, 2. Alt. LSchVO zugute, wonach verbunden mit bestimmten zusätzlichen Anforderungen überwiegende Gründe des Gemeinwohls nach einer Abwägung eine Zulassung in der Weise erfordern können, daß eine Genehmigung zu erteilen ist. Der Kläger kann sich auch nicht mit Erfolg auf die gemäß § 4 Satz 3 BNatschG unmittelbar geltende Befreiungsvorschrift des § 31 BNatschG berufen. Die Durchführung der landschaftsschutzrechtlichen Verbotsnorm des § 3 Abs. 1 LSchVO führt hier nicht zu einer unbeabsichtigten Härte zulasten des Klägers, noch sprechen überwiegende Gründe des Gemeinwohls für eine Befreiung. Zusätzlich ist darauf hinzuweisen, daß das Vorhaben nicht nur speziellem Landschaftsschutzrecht widerspricht, sondern auch nach allgemeinen naturschutzrechtlichen Bestimmungen nicht genehmigungsfähig ist. Die bauliche Anlage im Außenbereich stellt nach § 5 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 HeNatG einen Eingriff in Natur und Landschaft dar, der grundsätzlich gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 HeNatG genehmigungsbedürftig ist. Aus den bereits dargelegten Gründen entfällt hier eine Freistellung nach § 6 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 HeNatG, weil die Anlage nicht zur Sicherung einer fischerei- oder landwirtschaftlichen Bodennutzung im Sinne des § 5 Abs. 3 HeNatG erforderlich ist. In § 6 Abs. 12 HeNatG ist geregelt, daß die allgemeine naturschutzrechtliche Genehmigung Bestandteil einer in anderen Rechtsvorschriften vorgesehenen behördlichen Genehmigung ist. Diese anderweitige Genehmigung ist hier die landschaftsschutzrechtliche Genehmigung nach den §§ 3 Abs. 2, 5 Abs. 3 Nr. 1 LSchVO. Dabei wird die Regelung des § 7 Abs. 2 HeNatG, wonach u.a. eine anderweitig zuständige Behörde der Mittelstufe der Verwaltung das Benehmen mit der Behörde der gleichen Verwaltungsstufe herzustellen hat, hier natur- und landschaftsschutzrechtlich nicht praktisch, weil es sich jeweils um die gleiche Behörde handelt, nämlich das Regierungspräsidium D als jetzige obere Naturschutzbehörde (§ 30 Abs. 3 HeNatG). Nach allgemeinem Naturschutzrecht steht der Zulassung der Einfriedigung § 6 Abs. 2 Satz 1 HeNatG entgegen, weil Beeinträchtigungen des Naturhaushaltes, des Landschaftsbildes und des Erholungswertes der freien Außenbereichslandschaft nicht zu vermeiden und nicht auszugleichen sind. In diesem Zusammenhang sei nur am Rande darauf hingewiesen, daß der Kläger mit seinem nachträglichen Genehmigungsantrag auch keinen Eingriffs- und Ausgleichsplan vorgelegt hat, wie dies gemäß § 1 der Verordnung über Eingriffe in Natur und Landschaft und die Pflicht zur Pflege von Grundstücken vom 04.08.1982 (GVBl. I S. 213) erforderlich gewesen wäre. Auch hinsichtlich des Verstoßes gegen deas Vermeidbarkeitsgebot des § 6 Abs. 2 Satz 1 HeNatG sind Ausnahme- und Befreiungstatbestände nach den § 6 Abs. 2 Satz 2 HeNatG, 31 BNatschG nicht erfüllt. Bei alledem kann sich der Kläger nicht mit Erfolg auf den Grundsatz der Gleichbehandlung (Art. 3 Abs. 1 GG) berufen. Selbst wenn die Behörde an anderer Stelle eine fehlerhafte Genehmigung erteilt haben sollte, würde der Gleichheitssatz sie nicht verpflichten, zugunsten des Klägers gleiches und neues Unrecht zu begehen. Abschließend ist darauf hinzuweisen, daß der Beklagte nunmehr in Umkehrung seiner Genehmigungskompetenz nach § 5 Abs. 3 Nr. 1 LSchVO als hier nach § 30 Abs. 1 und 3 HeNatG auch für die Gefahrenabwehr zuständige obere Naturschutzbehörde (vgl. Hess. VGH, Urteil vom 14.05.1980 -- IV OE 19/76 -- NuR 1981, 183) nach pflichtgemäßem Ermessen zur Durchsetzung der natur- und landschaftsschutzrechtlichen Bestimmungen die Pflicht hat, eine Beseitigungsanordnung für die Zaunanlage und die sonstigen nicht genehmigungsfähigen Bauanlagen ins Auge zu fassen. In diesem Zusammenhang ist von Bedeutung, daß sich der Kläger für die Zaunanlage nicht auf Bestandsschutz berufen kann, weil die streitbefangene Einfriedigung eine Neuerrichtung anstelle einer verfallenen früheren Weideeinfriedigung darstellt, deren Bestand durch Verfall ausgelaufen war. Der Kläger ist Eigentümer des etwa 4.200 qm großen Außenbereichsgrundstücks in N, Gemarkung O, Flur ..., Flurstück ... im Geltungsbereich der Landschaftsschutzverordnung "Taunus" (LSchVO) vom 20.01.1976 (St.Anz. S. 294). Auf dem Grundstück befinden sich ein etwa 1.500 qm großer Fischteich, in dem Teich eine etwa 20 m lange Mauer aus Schwerbetonsteinen, sowie eine kleine Viehunterstellhütte, zwei geringfügig aufragende bauliche Anlagen aus Schwerbetonsteinen bzw. Bordrandsteinen und eine etwa 1,80 m bis 2 m hohe Einzäunung aus Knotengeflecht (1,50 m) und Stacheldraht an Holzpfosten. Für die in diesem Verfahren allein streitbefangene Einzäunung, die die ungenehmigte Erneuerung einer früheren Einfriedigung darstellt, stellte der Kläger unter dem 26.05.1983 den Antrag auf die nachträgliche Erteilung einer landschaftsschutzrechtlichen Genehmigung (zusätzlich für die Einfriedung des Flurstücks 12 in der Flur 2). Darin gab er die Höhe des Zaunes mit 1,50 m an und nannte als Zweck die Beweidung des Grundstücks. Nachdem der Beklagte nach einem entsprechenden Hinweis der unteren Naturschutzbehörde des R-Kreises die Einfriedigung als Nebenanlage zu dem Fischteich angesehen hatte, ging er gemäß § 5 Abs. 3 Nr. 1 LSchVO von seiner Zuständigkeit aus und beschied den Genehmigungsantrag mit Verfügung vom 18.07.1985 abschlägig. Eine bevorzugte Zulassung lehnte er ab, weil seiner Ansicht nach ein landwirtschaftlicher Betrieb nicht gegeben sei. Die Einfriedigung verunstalte das Landschaftsbild und beeinträchtige den Naturgenuß. Eine Bewirtschaftung der Teichanlage sei auch ohne Zaun möglich. Im übrigen eigne sich das Teichanlagengelände nur schlecht für eine Beweidung. Den nicht mit einer Begründung versehenen Widerspruch des Klägers gegen die genannte Verfügung wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 20.02.1986 zurück. Der Kläger hat am 24.03.1986 mit der Begründung Verpflichtungsklage erhoben, er sei Nebenerwerbslandwirt und nutze bereits über 10 ha eigenes Land. Er sei zu 100% schwerbeschädigt und wolle demnächst alles einem seiner Söhne übertragen. In seinen Teichanlagen mit insgesamt etwa 4.500 qm bespannter Fläche befänden sich etwa 2.500 Forellen und 2.000 Karpfen. Für Futter und Nachzucht wende er dafür jährlich etwa 3.000,-- DM auf. Nach Steuern ziehe er daraus einen jährlichen Gewinn von etwa 5.000,-- DM. In dem umzäunten Gehege halte er 8 Schafe. Von den pro Jahr verkauften 2 bis 3 Schafen erlöse er pro Tier jeweils etwa 250,00 DM. Nachdem der Beklagte die Nebenerwerbslandwirtschaft des Klägers nach wie vor in Frage gestellt hatte, forderte das Verwaltungsgericht den Kläger mit Schreiben vom 15.10.1986 auf, die landwirtschaftliche Betriebstätigkeit näher zu belegen. Als daraufhin trotz Fristsetzung keine Antwort einging, wies das Verwaltungsgericht die Klage mit Gerichtsbescheid vom 18.12.1986 mit der Begründung ab, die Grundstückseinfriedigung diene nicht landwirtschaftlichen Zwecken. Eine planvolle und auf Dauer bestehende Betriebsführung habe der Kläger nicht substantiiert dargetan. Im übrigen verunstalte die Einfriedigung das Landschaftsbild und beeinträchtige den Naturgenuß. Der Kläger hat gegen den ihm am 30.12.1986 zugestellten Gerichtsbescheid am 28.01.1987 unter Vorlage eines mehrseitigen Betriebsspiegels vom 19.01.1987 mit der Begründung Berufung eingelegt, es handele sich um eine landschaftsschutzrechtlich genehmigungsfreie Einfriedigung, die landwirtschaftlichen Zwecken diene. Seine bewirtschaftete Fläche betrage 46,32 ha, darunter eine Damtierhaltung auf 7,52 ha Grünland und 30 ha Wald. Im Wirtschaftsjahr 1986/87 hätten Erträge daraus von gut 40.000,-- DM Aufwendungen (ohne Bewertung der Familienarbeitskräfte und ohne Steuern) von knapp 14.000,-- DM gegenübergestanden. Da seine Tätigkeit in teilweise ihm gehörenden Betonfirmen keinen Gewinn mehr abwerfe, erziele er seine übrigen Einnahmen praktisch allein aus seinem Immobilienbesitz in Form von Mieteinnahmen. Sein für den landwirtschaftlichen Betrieb vorgesehener 22-jähriger Sohn sei als Hotelfachmann ausgebildet und habe laufend Kurse zur Weiterbildung in der Landwirtschaft besucht. Er wolle einen gastronomischen Betrieb aufbauen und die Produkte aus der Nebenerwerbslandwirtschaft dort vermarkten. Im übrigen weist der Kläger noch einmal darauf hin, daß auf den streitbefangenen Grundstücken früher eine Schafweide gewesen sei, lediglich eine alte Zaunanlage erneuert worden sei. Im übrigen rügt der Kläger einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG, da ihm bekanntgeworden sei, die untere Naturschutzbehörde habe einem Nebenerwerbslandwirt noch 1985 in fast gleicher Lage die Genehmigung eines Weidezaunes für eine Schafhaltung erteilt. Im Laufe des Berufungsverfahrens erhielt der Kläger mit drei Verfügungen der früheren Bezirksdirektion für Forsten und Naturschutz in D vom 16.09.1987 die natur- und landschaftsschutzrechtliche Genehmigung für drei Damtiergatter in I und N-O (2 Stück) für insgesamt höchstens 55 erwachsene Damtiere. Darüber hinaus erteilte die untere Naturschutzbehörde des R-Kreises dem Kläger unter dem 11.04.1988 die landschaftsschutzrechtliche Genehmigung für die Errichtung einer Weideschutzhütte und einer Weideeinfriedigung zur Schafhaltung auf den unweit der streitbefangenen Grundstücke gelegenen Flurstücken ... und ... in der Flur ... in N-O. Soweit der Kläger zunächst auch die Genehmigung für die Einfriedigung des Flurstücks ... in der Flur ... begehrt hatte, hat er die Berufung zurückgenommen. Der Kläger beantragt zuletzt, den Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 18. Dezember 1986 -- VIII E 292/86 -- abzuändern und unter Aufhebung der Verfügung des Beklagten vom 18. Juli 1985 in der Fassung des Widerspruchsbescheides der früheren Bezirksdirektion für Forsten und Naturschutz in D vom 20. Februar 1986 festzustellen, daß für die Einfriedigung des Außenbereichsgrundstücks in N-O, Flur ..., Flurstück ... eine landschaftsschutzrechtliche Genehmigung nicht erforderlich ist, hilfsweise, den Beklagten zu verpflichten, ihm die beantragte landschaftsschutzrechtliche Genehmigung für die genannte Einfriedigung zu erteilen. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Er ist der Ansicht, die trotz Anlehnung an die vorhandene Hecke von der Umgebung her einsehbare Einfriedigung verunstalte das Landschaftsbild und beeinträchtige den Naturgenuß. Eine erst in der Folgezeit umzusetzende Betriebskonzeption und die Eintragung des Klägers im Unternehmensverzeichnis der landwirtschaftlichen Berufsgenossenschaft reiche für einen anzuerkennenden Nebenerwerbsbetrieb nicht aus. Dem Senat liegen die einschlägige Behördenakte des Beklagten und mehrere Lichtbilder vor. Diese Unterlagen sind Gegenstand der mündlichen Verhandlung und Beratung gewesen. Auf ihren Inhalt wird ebenso wie auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten ergänzend Bezug genommen.