13 TH 1201/92

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 4. Juni 1992 hat auch in der Sache Erfolg. Zu Unrecht hat das Verwaltungsgericht den Eilantrag des Antragstellers abgelehnt. Der gegen die Abschiebungsandrohung der Antragsgegnerin vom 18. Juni 1991 gerichtete Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist statthaft. Als Maßnahme der Zwangsvollstreckung ist die Abschiebungsandrohung bereits kraft Gesetzes (§ 187 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 12 Hessisches Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung) sofort vollziehbar; das im Antragsschriftsatz vom 3. Juli 1991 formulierte Begehren des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wiederherzustellen, ist deshalb in einen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung umzudeuten. Dieser Antrag ist auch begründet, denn die angegriffene Verfügung der Antragsgegnerin vom 18. Juni 1991, mit der der Antragsteller zur Ausreise binnen eines Monats nach Zustellung der Verfügung unter gleichzeitiger Androhung der Abschiebung aufgefordert worden ist, ist offensichtlich rechtswidrig. An der Vollziehung eines offensichtlich rechtswidrigen Verwaltungsaktes ist aber ein öffentliches Interesse nicht gegeben. Zwar leitet sich die Rechtswidrigkeit der angegriffenen Verfügung nicht bereits daraus her, daß es an einer vollziehbaren Ausreiseverpflichtung des Antragstellers fehlte. Dessen Ausreiseverpflichtung ergibt sich unmittelbar kraft Gesetzes, denn der Antragsteller ist unerlaubt eingereist (§§ 42 Abs. 2 Nr. 1, 58 Abs. 1 Nr. 1 des Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354) - AuslG -). Als unerlaubt im Sinne von § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG ist die Einreise des Antragstellers deswegen anzusehen, weil er bei seiner Einreise nicht über die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung verfügte. Die am 5. Mai 1987 von der Antragsgegnerin erteilte Zustimmung zu einem Besuchsaufenthalt im Bundesgebiet stellt in Verbindung mit dem entsprechenden Sichtvermerk der Auslandsvertretung nicht die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung für den vom Antragsteller von Anfang an beabsichtigten längerfristigen Aufenthalt dar. Bereits eine Woche nach der Einreise gab der Antragsteller in seinem Antrag auf Erteilung einer Duldung an, er beabsichtige, ein Verfahren nach dem BVFG durchzuführen, als Kraftfahrzeugmechaniker erwerbstätig zu werden und für immer in der Bundesrepublik Deutschland zu bleiben. Die dafür nach § 5 Abs. 2 AuslG a. F. in Verbindung mit § 5 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 5 Nr. 1 Durchführungsverordnung zum AuslG a. F. erforderliche vorherige Zustimmung der Ausländerbehörde zur Sichtvermerkserteilung ist von der Antragsgegnerin nicht abgegeben worden. Diese mußte aufgrund der Angaben des Antragstellers von einem einmonatigen Besuchsaufenthalt ausgehen, und nur dafür hat sie ihre Zustimmung erteilt. Die wegen der unerlaubten Einreise bestehende Ausreisepflicht des Antragstellers ist durch die ihm erstmals am 30. November 1987 erteilte und mehrfach - letztmals bis zum 30. Mai 1991 - verlängerte Duldung nicht beseitigt worden (§ 56 Abs. 1 AuslG). Doch ist die angegriffene Abschiebungsandrohung deswegen als rechtswidrig anzusehen, weil die gleichzeitig mit ihr bestimmte Ausreisefrist von einem Monat nach Zustellung der Verfügung nicht mit der zugunsten des Antragstellers eingreifenden Schutzvorschrift des § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG in Einklang steht. Nach der genannten Vorschrift ist einem Ausländer, der länger als ein Jahr geduldet worden ist, die Abschiebung drei Monate vorher anzukündigen, es sei denn, daß die Aufnahmebereitschaft des anderen Staates vorher endet. Sinn und Zweck dieser Vorschrift ist es, längerfristig geduldeten Ausländern ausreichend Zeit zu geben, sich auf die Beendigung des Aufenthaltes einzustellen (vgl. amtliche Begründung zu dem Gesetzentwurf, abgedruckt bei Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, § 56). Mit dieser klar erkennbaren Schutzfunktion zu Gunsten des Ausländers ist es unvereinbar, in § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG lediglich eine Ordnungsvorschrift zu sehen, deren Nichtbeachtung oder fehlerhafte Umsetzung ohne Folgen für die Rechtmäßigkeit der Abschiebung bleibt. Da diese Schutzfunktion in gleicher Weise für nach altem Recht geduldete Ausländer zutrifft, ist § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG auch auf diese Ausländer anwendbar (vgl. OVG Hamburg, Beschluß vom 27. April 1992, EZAR 044, Nr. 2). Allerdings findet § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG vorliegend nicht unmittelbare Anwendung. Wie der gesetzessystematische Zusammenhang mit § 56 Abs. 6 Satz 1 AuslG ergibt, greift § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG unmittelbar nur in der in § 56 Abs. 6 Satz 1 AuslG vorausgesetzten Fallkonstellation ein, mithin also bei einer Abschiebung nach Ablauf der Geltungsdauer der Duldung aufgrund bereits ergangener Abschiebungsandrohung (vgl. Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, S. 297). Von ihrem Schutzzweck her muß die genannte Vorschrift aber auch - analoge - Anwendung auf die hier vorliegende Fallgestaltung finden, in der die Ausländerbehörde - abweichend von der von § 56 Abs. 6 Satz 1 AuslG vorausgesetzten Situation - den Ausländer erstmals nach Ablauf der Duldung zur Ausreise auffordert und ihm die Abschiebung androht. Ein Ausländer, gegen den bis zum Ablauf der Geltungsdauer seiner Duldung noch nicht einmal eine Abschiebungsandrohung ergangen ist, muß noch weniger als in den Fällen des § 56 Abs. 6 Satz 1 AuslG mit einer Beendigung seines Aufenthaltes rechnen. Solange die Abschiebung nicht angedroht ist, darf sich der Ausländer, jedenfalls bei einer über einjährigen Duldung im Hinblick auf die auch in diesem Fall zugrunde zu legende gesetzgeberische Zielsetzung darauf verlassen, daß ihm ausreichend Zeit für die notwendige Regelung seiner Lebensverhältnisse zur Aufenthaltsbeendigung gegeben wird (s. Hess. VGH, Beschluß vom 5. März 1993, - 12 TG 205/93 -). Durch die Ankündigung der Abschiebung soll dem Ausländer nicht nur unverbindlich Mitteilung auf demnächst bevorstehende Abschiebungsmaßnahmen gemacht oder ihm lediglich ein einfacher Hinweis auf die Absicht der Behörde gegeben werden, die ablaufende Duldung nicht zu erneuern und seinen Aufenthalt danach zwangsweise zu beenden. Vielmehr ist eine mindestens drei Monate zurückliegende Ankündigung der Abschiebung zwingende Voraussetzung dafür, daß die Ausreisepflicht des Ausländers mit Zwangsmaßnahmen durchgesetzt werden kann. Dies folgt eindeutig bereits aus dem mit der Einführung der Regelung verfolgten gesetzgeberischen Zweck, dem längerfristig geduldeten Ausländer ausreichend Zeit für die Regelung seiner Lebensverhältnisse zu geben. Versäumt die Ausländerbehörde eine rechtzeitige Ankündigung der Abschiebung - wobei eine Ankündigung bereits während der Geltungsdauer der Duldung erfolgen kann (s. Fraenkel, a. a. O. u. 297) - so gebietet der genannte Schutzzweck der Vorschrift des § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG, daß die Ausländerbehörde bei der Bemessung der Ausreisefrist in der nach Ablauf der Duldung verfügten Abschiebungsandrohung die dreimonatige Ankündigungsfrist berücksichtigen muß (so auch OVG Hamburg, Beschluß vom 27. April 1992 a. a. O., für den Fall einer erneuten Androhung der Abschiebung nach Ablauf der Duldung). Die gebotene Beachtung der genannten Dreimonatsfrist bei der nach pflichtgemäßem Ermessen von der Ausländerbehörde festzusetzenden Ausreisefrist stellt auch nicht - wie die Antragsgegnerin meint - eine vom Gesetzgeber nicht gewollte Besserstellung und damit einen Verstoß gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG) dar. Die als Schutzfrist anzusehende Ankündigungsfrist des § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG ist vom Gesetzgeber zwingend vorgegeben, ein Abweichen hiervon zu Lasten des länger als ein Jahr geduldeten Ausländers ist demnach nicht zulässig. Der Umstand, daß der von der Antragsgegnerin benannten Vergleichsgruppe der Ausländer, denen nach Ablehnung ihres Antrags auf Verlängerung einer ihnen - länger als für die Dauer eines Jahres erteilten - Aufenthaltsgenehmigung die Abschiebung angedroht wird, regelmäßig nur eine Ausreisefrist von einem Monat eingeräumt wird, ohne daß dies bislang von Rechtsprechung oder Literatur beanstandet wurde (vgl. etwa Hess. VGH, Beschluß vom 20. Juni 1989 - 12 TH 1447/89 -, EZAR 131 Nr. 3; Kanein/Renner, Kommentar zum Ausländerrecht, 5. Auflage, Anm. 10 zu § 42 AuslG), kann demzufolge nicht unter Hinweis auf das Gleichbehandlungsgebot zu einer Verkürzung der durch § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG eingeräumten Rechtsposition führen. Vielmehr könnte allenfalls umgekehrt eine Angleichung der Rechtsstellung dieser Vergleichsgruppe an die den länger als ein Jahr geduldeten Ausländern gewährte Rechtsposition in Betracht kommen. Ob und mit welcher Maßgabe eine derartige Gleichsetzung in bezug auf die Einräumung einer Ausreisefrist gemäß § 50 Abs. 1 AuslG zu erfolgen hätte und ob in der in § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG vorgegebenen Ankündigungsfrist eine gesetzgeberische Wertung dahingehend gesehen werden könnte, daß im Regelfall jedem Ausländer, der sich im Bundesgebiet länger als ein Jahr (zumindest geduldet) aufgehalten hat, zur Abwicklung seiner Lebensverhältnisse ein Zeitraum von drei Monaten zur Verfügung stehen muß, braucht an dieser Stelle indes nicht entschieden zu werden. Denn der dargestellten analogen Anwendung des § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG steht jedenfalls Art. 3 Abs. 1 GG nicht entgegen. Die danach vorliegend gebotene Beachtung des § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG bei der Bemessung der Ausreisefrist führt im Falle des Antragstellers zwingend dazu, daß diesem in der Abschiebungsandrohung vom 18. Juni 1991 eine Frist von drei Monaten hätte eingeräumt werden müssen. Dabei hat die zwischen der zuvor erfolgten Anhörung des Antragstellers und dem Erlaß der Abschiebungsandrohung verstrichene Zeitspanne bei der Bemessung der Ausreisefrist unberücksichtigt zu bleiben, denn die in bezug auf den beabsichtigten Erlaß der Abschiebungsandrohung erfolgte Anhörung stellt keine Ankündigung der Abschiebung dar. Nur in diesem Fall könnte unter Beachtung des Schutzzweckes der Dreimonatsfrist die genannte Zeitspanne auf die Dauer der zu gewährenden Ausreisefrist angerechnet werden. Eine Anhörung im Sinne von § 28 Hess. Verwaltungsverfahrensgesetz (HVwVfG) bedeutet, daß die Behörde dem Betroffenen Gelegenheit gibt, sich zu dem entscheidungserheblichen Sachverhalt zu äußern und damit auf den Gang und das Ergebnis des Verfahrens Einfluß zu nehmen (vgl. Kopp, Kommentar zum VwVfG, 5. Aufl., § 28 Rdnr. 5; OVG Münster, Beschluß vom 2. September 1986 in NVwZ 1987, 606). Die am 21. Mai 1991 erfolgte Anhörung des Antragstellers zielte also darauf ab, dem Antragsteller Gelegenheit zu geben, Gründe vorzutragen, die gegen den beabsichtigten Erlaß der Ausreiseaufforderung und der Abschiebungsandrohung sprechen könnten. Unter einer Ankündigung der Abschiebung ist dagegen eine Erklärung der Ausländerbehörde gegenüber dem geduldeten Ausländer zu verstehen, mit der dieser über den konkreten Termin der Vollziehung seiner bestehenden Ausreisepflicht in Kenntnis gesetzt wird. Da in der Anhörung am 21. Mai 1991 offen blieb, wann der Antragsteller mit Vollstreckungsmaßnahmen zur Durchsetzung seiner Ausreiseverpflichtung rechnen mußte, kann eine Ankündigung im Sinne von § 56 Abs. 6 Satz 2 AuslG darin nicht gesehen werden. Vielmehr liegt eine solche erst in der angegriffenen Ausreiseaufforderung und Abschiebungsandrohung vom 18. Juni 1991. In Beachtung der genannten Schutzbestimmung war die Antragsgegnerin daher gehalten, bei Erlaß der angegriffenen Verfügung den Zeitpunkt der Vollziehung der Ausreisepflicht des Antragstellers nicht vor dem Ablauf der Dreimonatsfrist zu bestimmen. Da die Antragsgegnerin lediglich eine Frist von einem Monat nach Zustellung des Bescheides für die Ausreise des Antragstellers verfügt hat, stellt sich die Abschiebungsandrohung vom 18. Juni 1991 als offensichtlich rechtswidrig dar. Ist dem Antrag des Antragstellers gemäß § 80 Abs. 5 VwGO deswegen stattzugeben, ist für eine Entscheidung über den - seinem Sinn nach offensichtlich hilfsweise gestellten - Antrag nach § 123 VwGO kein Raum.