13 TH 2742/92

Die zulässige Beschwerde der Antragstellerin bleibt erfolglos. Im Ergebnis zu Recht hat ihr das Verwaltungsgericht die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Hinblick auf die Verfügung des Landrates des Kreises vom 15. Oktober 1991 versagt, mit der ihr Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zum Zweck der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit abgelehnt und sie unter Androhung der Abschiebung zur Ausreise innerhalb eines Monats nach Zustellung der Verfügung aufgefordert wurde. Der Senat geht allerdings im Unterschied zum Gericht erster Instanz davon aus, daß die Antragstellerin entsprechend der Fassung ihres Rechtsschutzantrags in der Antragsschrift vom 16. Dezember 1991 Eilrechtsschutz gemäß § 80 Abs. 5 VwGO erlangen kann, also nicht auf den Erlaß einer einstweiligen Anordnung gemäß § 123 Abs. 1 VwGO als statthafte Rechtsschutzform zu verweisen ist. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend angenommen hat, setzt die Anwendung des § 80 Abs. 5 VwGO voraus, daß durch die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung ein durch die Beantragung derselben begründetes fiktives Bleibe- oder Aufenthaltsrecht gemäß § 69 Abs. 3 Satz 1, bzw. § 69 Abs. 2 Satz 1 des Ausländergesetzes vom 9. Juli 1990 (BGBl. I S. 1354) - AuslG - beendet wird und diese Rechtsposition durch gerichtliche Anordnung nach § 80 Abs. 5 VwGO wiederhergestellt werden kann. Erschöpft sich die Entscheidung der Ausländerbehörde dagegen in der bloßen Versagung einer Begünstigung, weil die genannte Fiktionswirkung nicht eingetreten ist, so ist vorläufiger Rechtsschutz allein im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO zu erlangen (vgl. hierzu grundlegend Beschluß des Senats vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -, EZAR 622 Nr. 9). Vorliegend kann die Antragstellerin ein fiktives Bleiberecht bis zur Entscheidung über ihren Aufenthaltsgenehmigungsantrag nach § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG für sich in Anspruch nehmen. Allerdings vermag nicht bereits der von ihr mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 20. Juni 1991 gestellte Antrag die genannte Fiktionswirkung zu begründen. Denn selbst wenn dieser Antrag geeignet gewesen wäre, eine fiktive Duldung des Aufenthaltes der Antragstellerin herbeizuführen, so wäre wegen der danach erfolgten Ausreise der Antragstellerin im Juli 1991 nach Luxemburg diese gesetzlich eingeräumte Duldung gemäß § 56 Abs. 4 AuslG erloschen. Nach dem insoweit nicht differenzierenden Wortlaut der genannten Norm wird mit der Ausreise des Ausländers nicht nur eine behördlich erteilte, sondern auch eine gesetzlich gewährte Duldung im Sinne von § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG zum Erlöschen gebracht (vgl. auch OVG Hamburg, Beschluß vom 12. Juni 1992, EZAR 045 Nr. 3, mit Hinweis auf die amtliche Begründung zu § 69 AuslG). Im Gegensatz zu der nach altem Ausländerrecht eintretenden Fiktion der Rechtmäßigkeit eines Aufenthaltes nach Beantragung einer Aufenthaltserlaubnis (§ 21 Abs. 3 AuslG vom 28. April 1965 (BGBl. I S. 353) - AuslG a.F. -), die nach der in diesem Zusammenhang ergangenen Rechtsprechung auch durch eine Ausreise (und nachfolgende Wiedereinreise) des Ausländers nicht beendet wurde, sollte nach dem Willen des Gesetzgebers dieser als unbefriedigend angesehene Rechtszustand dadurch beseitigt werden, daß nach § 54 Abs. 6 AuslG nunmehr eine Ausreise die Duldungsfiktion zum Erlöschen bringt. Infolge dieser Regelungsabsicht des Gesetzgebers scheidet eine erneute Einräumung dieser Rechtsposition nach Wiedereinreise des Ausländers im Hinblick auf einen vor der Ausreise gestellten und noch unbeschiedenen Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung aus (so auch OVG Hamburg, Beschluß vom 12. Juni 1992 a.a.O.). Eine fiktive Duldungswirkung geht dagegen von dem Antrag auf Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung vom 29. September 1991 aus, den die Antragstellerin nach ihrer im August 1991 erfolgten Wiedereinreise gestellt hat. Entgegen der Auffassung sowohl des Antragsgegners als auch des erstinstanzlichen Gerichts im angegriffenen Beschluß wird diese Wirkung nicht durch § 69 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AuslG ausgeschlossen, denn die Antragstellerin ist nicht unerlaubt eingereist. Eine unerlaubte Einreise liegt nach § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG unter anderem dann vor, wenn der Ausländer bei der Einreise die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung nicht besitzt. Die Antragstellerin war als Peruanerin und damit als Staatsangehörige eines der in der Anlage I zur Verordnung zur Durchführung des Ausländergesetzes vom 18. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2983) - DVAuslG - genannten Staates gemäß § 1 Abs. 1 der zitierten Verordnung für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten vom Erfordernis einer Aufenthaltsgenehmigung befreit. Nach der genannten Vorschrift bedürfen die in der Anlage I aufgeführten sogenannten "Positivstaater" für Aufenthalte bis zu drei Monaten keiner Aufenthaltsgenehmigung, wenn sie über einen Nationalpaß oder ein sonstiges in der Vorschrift genanntes Reisedokument verfügen und keine Erwerbstätigkeit aufnahmen. Dieser von der grundsätzlichen, nach § 3 Abs. 3 AuslG bestehenden Verpflichtung der Einholung einer Aufenthaltsgenehmigung in Form des Sichtvermerks bereits vor der Einreise befreiende Tatbestand des § 1 Abs. 1 DVAuslG enthält im Gegensatz zu der entsprechenden Regelung des § 1 Abs. 2 Nr. 1 der früheren Durchführungsverordnung zum Ausländerrecht - DVAuslG a.F. - vom 29. Juni 1976 (BGBl. I S. 1717) ausschließlich objektive, von der konkreten Aufenthaltsabsicht des Ausländers bei der Einreise unabhängige Kriterien. Für die Staatsangehörigen der in der Anlage I zur DVAuslG genannten Staaten gelten die in § 1 Abs. 1 DVAuslG enthaltenen Beschränkungen der Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung nur und erst für den Aufenthalt nach der Einreise und nicht schon für die Einreise selbst. Letztere ist ohne Rücksicht auf die subjektive Absicht des Ausländers hinsichtlich der Dauer und des Zwecks seines Aufenthaltes erlaubt, sofern nur die im Befreiungstatbestand bezeichneten Voraussetzungen vorliegen (Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1991, S. 25). Die in der Anlage I zum DVAuslG aufgeführten Staatsangehörigen können damit erlaubt in das Bundesgebiet einreisen, sofern sie über einen gültigen Nationalpaß oder eines der anderen in § 1 Abs. 1 DVAuslG genannten Reisedokumente verfügen. Erst mit dem Ablauf der Dreimonatsfrist bzw. im Zeitpunkt der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit vor Ablauf dieses Zeitraums endet die Befreiung, und der weitere Aufenthalt des Ausländers wird unerlaubt. Eine bereits bei der Einreise bestehende Absicht, im Bundesgebiet eine Erwerbstätigkeit aufzunehmen - wie sie vorliegend auch die Antragstellerin hatte - macht die Einreise in diesen Fällen nicht zur unerlaubten (so auch Hess. VGH, Beschluß vom 30. September 1992 - 12 TG 947/92 -; Kanein/Renner, Kommentar zum Ausländerrecht, 5. Aufl. 1992, § 3 Rdnr. 13). Letzteres soll aber nach Auffassung des OVG Hamburg in dem zitierten Beschluß vom 12. Juni 1992 der Fall sein, wenn bereits bei der Einreise ein drei Monate übersteigender Aufenthalt im Bundesgebiet angestrebt wird (so auch Kanein/Renner, a.a.O.). Dieser Differenzierung vermag der Senat nicht zu folgen, denn auch in bezug auf die beabsichtigte Aufenthaltsdauer fehlt es in der Befreiungsvorschrift des § 1 Abs. 1 DVAuslG an einem subjektiven Tatbestandselement. Während noch in der entsprechenden Regelung der DVAuslG a.F. (§ 1 Abs. 1 Nr. 2) maßgeblich auf den Willen des Ausländers abgestellt wurde, sich nicht länger als drei Monate im Bundesgebiet aufzuhalten und auch keine Erwerbstätigkeit aufzunehmen, ist dieses Absichtselement in die Befreiungsvorschrift für die sogenannten Positivstaater nicht übernommen worden. Wohl aber ist es eingeflossen in die neu geschaffene Befreiungsregelung für Ausländer unter 16 Jahren aus den ehemaligen Anwerbestaaten Türkei, Marokko, Jugoslawien und Tunesien (siehe § 2 Abs. 2 Ziffer 1 DVAuslG). Auch in der Vorschrift, die die Visumserteilung von der vorherigen Zustimmung der für den vorgesehenen Aufenthaltsort zuständigen Ausländerbehörde abhängig macht (§ 11 Abs. 1 DVAuslG), hat der Verordnungsgeber in Beibehaltung der vorherigen Regelung des § 5 Abs. 1, Abs. 5 DVAuslG a.F. auf die beabsichtigte Dauer und den beabsichtigten Zweck des Aufenthaltes abgestellt. Hat also der Verordnungsgeber bei der zum neuen Ausländerrecht geschaffenen Durchführungsverordnung zwischen objektiven und subjektiven Befreiungsvoraussetzungen differenziert und in § 1 Abs. 1 DVAuslG auf das subjektive Element, bezogen sowohl auf die Dauer als auch auf den Zweck des Aufenthaltes, gänzlich verzichtet, ist kein sachlicher Grund dafür zu erkennen, daß die bereits bei der Einreise erkennbare Absicht, sich längerfristig im Bundesgebiet aufzuhalten, eine Anwendbarkeit der Befreiungsvorschrift des § 1 Abs. 1 DVAuslG ausschließen soll, während dies in Bezug auf die Absicht, in der Bundesrepublik Deutschland erwerbstätig zu werden, nicht der Fall sein soll. Gegen eine solche Aufspaltung des Regelungsgehalts der Befreiungsvorschrift des § 1 Abs. 1 DVAuslG spricht auch, daß bereits die Einreisebestimmungen des alten Ausländergesetzes beide Tatbestände - also die Absicht eines Daueraufenthaltes wie auch die der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit - gleich behandelt haben und auch die Durchführungsverordnung zum neuen Ausländerrecht an beide Tatbestände die gleiche Rechtsfolge knüpft, nämlich das Erfordernis der vorherigen Zustimmung der Ausländerbehörde zur Visumserteilung (siehe § 11 Abs. 1 DVAuslG). Dafür daß die Einreise eines Staatsangehörigen eines der in der Anlage I zur DVAuslG aufgeführten Staaten unabhängig von der konkreten subjektiven Vorstellung des Einreisenden über Dauer und Zweck seines Aufenthaltes im Bundesgebiet nicht als unerlaubt im Sinne von § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG anzusehen ist, wenn nur ein gültiges Reisedokument vorgelegt wird, spricht auch die in § 60 AuslG zum Ausdruck kommende Systematik der Zurückweisungsmöglichkeiten an der Grenze. Nach § 60 Abs. 3 AuslG kann ein Ausländer, der für einen vorübergehenden Aufenthalt im Bundesgebiet vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung befreit ist - und dazu zählen die von § 1 Abs. 1 DVAuslG erfaßten Staatsangehörigen - unter denselben Voraussetzungen zurückgewiesen werden, unter denen eine Aufenthaltsgenehmigung versagt werden darf. Nach der amtlichen Begründung zu § 60 Abs. 3 AuslG (abgedruckt bei Kloesel/Christ/Häußer, Deutsches Ausländerrecht, § 60 Amtliche Begründung) soll die pauschal den Staatsangehörigen vieler - derzeit mehr als 50 Staaten - gewährte Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung für Aufenthalte bis zu drei Monaten lediglich die Erleichterung des grenzüberschreitenden Verkehrs und kurzfristiger Aufenthalte bezwecken. In Übereinstimmung mit internationaler Rechtspraxis solle und könne sie aber nicht, schon weil sie nur auf das eine Kriterium der Staatsangehörigkeit abstelle, individuelle Rechtsansprüche auf Einreise und Aufenthalt begründen. Eine derart weitgehende Begünstigung gegenüber den ebenfalls nur aufgrund ihrer Staatsangehörigkeit visumspflichtigen Ausländern wäre auch durch nichts sachlich gerechtfertigt. Das klarzustellen, sei Sinn und Zweck des Absatzes 3 des § 60 AuslG. Aus der dargestellten amtlichen Begründung wird deutlich, daß die Befreiung vom Erfordernis der Aufenthaltsgenehmigung für einen vorübergehenden Aufenthalt - gemeint ist damit ein Kurzaufenthalt bis zu drei Monaten gemäß § 1 Abs. 1 DVAuslG - ausschließlich an das Kriterium der Staatsangehörigkeit geknüpft ist und subjektive Vorstellungen über Aufenthaltsdauer und -zweck auf die Befreiung keinen Einfluß haben. Um aber eine sachlich nicht zu rechtfertigende Begünstigung gegenüber den Staatsangehörigen der in der Anlage I zur DVAuslG nicht genannten Staaten (sogenannte Negativstaater) zu vermeiden, soll auch hinsichtlich der sogenannten Positivstaater eine Zurückweisungsmöglichkeit bestehen, wenn eine Aufenthaltsgenehmigung zu versagen wäre, also ein Rechtsanspruch auf einen längerfristigen Aufenthalt im Bundesgebiet nicht besteht. Bei den sogenannten Negativstaatern, die für einen Aufenthalt bis zu drei Monaten über ein Besuchsvisum verfügen (müssen), führt die bei der Einreise erkennbare Absicht eines längerfristigen Aufenthaltes zur Unerlaubtheit der Einreise (§ 58 Abs. 1 Nr. 1 i.V.m. § 3 Abs. 3 AuslG, § 11 Abs. 1 DVAuslG). Diese sind damit gemäß § 60 Abs. 1 AuslG zwingend zurückzuweisen. Würde nun eine zulässigerweise ohne Visum erfolgende Einreise eines Staatsangehörigen eines der von der Anlage I zur DVAuslG erfaßten Staaten bei gleicher erkennbarer Absicht als unerlaubt gelten, hätte es des Absatzes 3 dieser Vorschrift nicht bedurft, da eine Zurückweisung dann ebenfalls bereits nach Absatz 1 zu erfolgen hätte. Die Aufnahme des Absatzes 3 in das neue Ausländerrecht - eine entsprechende Regelung enthielt das alte Ausländergesetz nicht - macht demnach deutlich, daß der Gesetzgeber davon ausging, daß der sogenannte Positivstaater erlaubt einreisen kann, unabhängig davon, welchen Aufenthaltszweck und welche Aufenthaltsdauer er anstrebt. Zur Vermeidung sachlich nicht zu rechtfertigender Begünstigungen im Hinblick auf sogenannte Negativstaater mußte deshalb eine eigenständige Zurückweisungsmöglichkeit geschaffen werden für den Fall, daß bereits bei der Einreise erkennbar ein Aufenthalt angestrebt wird, für den eine Aufenthaltsgenehmigung nicht erteilt werden darf. Ist nach den obigen Ausführungen davon auszugehen, daß die Antragstellerin im August 1991 erlaubt eingereist ist, da ihre zu diesem Zeitpunkt zweifelsfrei bestehende längerfristige Aufenthalts- und Erwerbstätigkeitsabsicht insoweit rechtlich unerheblich war, kann sie sich auf ein fiktives Bleiberecht nach § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG berufen, das durch die angegriffene Versagung der Aufenthaltsgenehmigung beendet worden ist. Damit ist der von ihr begehrte vorläufige Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Dem Eilantrag ist aber kein Erfolg beschieden, denn der angefochtene Bescheid des Antragsgegners vom 15. Oktober 1991 erweist sich bereits nach der im Eilverfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig, so daß das private Interesse der Antragstellerin, bis zum rechtskräftigen Abschluß des Hauptsacheverfahrens in der Bundesrepublik Deutschland zu bleiben, hinter dem öffentlichen Interesse an ihrer umgehenden Ausreise zurückzutreten hat. Was die vom Antragsgegner ausgesprochene Versagung der Aufenthaltsgenehmigung anbelangt, ist diese rechtlich nicht zu beanstanden, weil der Antragstellerin ein Anspruch auf Erteilung der beantragten Aufenthaltsgenehmigung ersichtlich nicht zusteht. Es kann hier dahingestellt bleiben, ob ein solcher Anspruch bereits durch den besonderen Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG zwingend ausgeschlossen ist. Nach dieser Vorschrift wird die Aufenthaltsgenehmigung auch bei Vorliegen der Voraussetzungen eines Anspruchs nach dem Ausländergesetz versagt, wenn der Ausländer ohne erforderliches Visum eingereist ist. Stellt man allein auf den Wortlaut der zitierten Vorschrift ab, könnten Zweifel bestehen, daß einem Staatsangehörigen eines der in der Anlage I zur DVAuslG aufgeführten Staaten, der, unabhängig von Aufenthaltszweck und beabsichtigter Aufenthaltsdauer gemäß § 1 Abs. 1 DVAuslG ohne Visum einreisen darf, als Versagungsgrund entgegengehalten werden kann, daß er ohne erforderliches Visum eingereist sei. Diese in § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG verwandte Formulierung könnte es vielmehr nahelegen, die Vorschrift nur auf diejenigen Ausländer anzuwenden, die - wie etwa alle Negativstaater - für ihre Einreise eines Visums bedurften, aber ohne (jegliches) Visum eingereist sind. Dann hätte der Gesetzgeber für den erlaubt einreisenden Positivstaater eine eigenständige Versagungsregelung treffen müssen, wenn auch dieser nach dem mit den Visumsbestimmungen beabsichtigten gesetzgeberischen Zweck zwingend von der Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung ausgeschlossen werden sollte. Im Gegensatz zu dem vorgenannten, am Wortlaut orientierten Verständnis des Regelungsgehalts des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG stellt Fraenkel (a.a.O. S. 45) auf den vom Gesetzgeber mit der Vorschrift des § 8 Abs. 1 AuslG verfolgten Zweck ab, die Einhaltung der Visumsbestimmungen - und zwar nicht nur hinsichtlich der Einreise sondern auch hinsichtlich des beabsichtigten weiteren Aufenthaltes in der Bundesrepublik - zu gewährleisten (vgl. amtliche Begründung, abgedruckt bei Kloesel/Christ/Häußer, a.a.O., § 8 AuslG). Nach dessen Auffassung bezieht sich die in § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG verwandte Formulierung "ohne erforderliches Visum eingereist" auf das konkrete, vom Ausländer mit seinem nach der Einreise gestellten Aufenthaltsgenehmigungsantrag verfolgte Aufenthaltsbegehren. Sei der Ausländer für den von ihm beabsichtigten Aufenthalt nach § 9 DVAuslG von der Einholung eines Visums vor der Einreise befreit, greife § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG nicht ein; lägen dagegen - wie im Falle der Antragstellerin - die Befreiungsvoraussetzungen nach § 9 DVAuslG nicht vor, so sei wegen Nichteinhaltens der Visumspflicht die Aufenthaltsgenehmigung zwingend zu versagen. Nach dieser Auffassung ist also eine Einreise ohne erforderliches Visum nicht gleichzusetzen mit der unerlaubten Einreise nach § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG. Auch wer ohne Visum einreist und dessen Einreise sich - wie etwa im Fall des sog. Positivstaaters - mangels Visumspflicht als erlaubt darstellt, kann nach dieser Auffassung, gemessen an dem nach der Einreise geäußerten Aufenthaltsbegehren, ohne das (dafür) erforderliche Visum eingereist sein und somit den Tatbestand des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG erfüllen. Die Frage der Anwendbarkeit des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG in Fällen der vorliegenden Art braucht indessen hier nicht abschließend entschieden zu werden, da der Antragstellerin für den von ihr beabsichtigten Aufenthaltszweck der Aufnahme einer Erwerbstätigkeit jedenfalls ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach § 10 AuslG in Verbindung mit den maßgeblichen Bestimmungen der Arbeitsaufenthalteverordnung vom 18. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2994) - AAV - nicht zusteht. Vorliegend ist die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach den abschließenden Regelungen der AAV von vorneherein ausgeschlossen, denn die Antragstellerin gehört nicht zu den in dieser Verordnung im einzelnen aufgeführten bevorzugten Berufsgruppen von Ausländern, denen ausnahmsweise ein Aufenthalt zum Zwecke der Aufnahme einer unselbständigen Erwerbstätigkeit im Bundesgebiet erteilt werden kann. Insbesondere scheidet auch eine Berufung auf § 8 AAV aus, denn das von der Antragstellerin dokumentierte private Interesse eines deutschen Arbeitgebers an ihrer Einstellung reicht für das von der Vorschrift geforderte besondere öffentliche Interesse an der konkreten Beschäftigung des ausländischen Arbeitnehmers gerade nicht aus. Soweit das vorläufige Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin sich gegen die in dem Bescheid des Antragsgegners 15. Oktober 1991 weiterhin enthaltene Abschiebungsandrohung richtet, ist der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO gleichfalls zulässig; er ist aber nicht begründet, denn die Abschiebungsandrohung ist offensichtlich rechtmäßig, so daß das private Interesse der Antragstellerin, bis zum rechtskräftigen Abschluß des Hauptsacheverfahrens in der Bundesrepublik Deutschland bleiben zu können, hinter dem öffentlichen Interesse an ihrer umgehenden Ausreise zurückzutreten hat. Da die Antragstellerin mit ihrer Beschwerde erfolglos bleibt, hat sie auch die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen (§ 154 Abs. 2 VwGO).