12 TZ 2656/99

Der Antrag ist zulässig (§ 146 Abs. 5 VwGO), aber nicht begründet; denn mit ihm ist ein Grund, der gemäß § 146 Abs. 4 i.V.m. § 124 Abs. 2 VwGO die Zulassung der Beschwerde rechtfertigen kann, nicht dargetan. Die von dem Antragsteller geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung liegen im Ergebnis nicht vor. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO sind dann anzunehmen, wenn bei der im Zulassungsverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung der Erfolg des Rechtsmittels wahrscheinlicher ist als der Misserfolg (Hess. VGH, 04.04.1997 -- 12 TZ 1079/97 --, EZAR 625 Nr. 1 = NVwZ 1998, 195 = HessJMBl. 1997, 768). Die zur Auslegung des Begriffs der ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit in § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO und § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG entwickelten Grundsätze können zur Auslegung von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO mit der Maßgabe herangezogen werden, dass die Entscheidung über die Zulassung der Berufung weniger eilbedürftig ist als die Entscheidung über die Zulassung der Beschwerde nach § 146 Abs. 4 VwGO sowie in abgabe- und asylrechtlichen Eilverfahren (§ 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO, Art. 16a Abs. 4 Satz 1 GG und § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG). Das Rechtsmittelgericht muss bei der Prüfung anhand der mit dem Zulassungsantrag vorgetragenen Beanstandungen zu der Meinung gelangen, dass das Rechtsmittel hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet oder -- anders formuliert -- das erstinstanzliche Gericht unrichtig entschieden hat (vgl. Sendler, DVBl. 1982, 157). Mit dieser Auslegung wird dem vom Gesetzgeber vorgegebenen Ziel entsprochen, mit Hilfe des Zulassungsgrundes des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an die gefestigte Rechtsprechung zu dem Begriff der ernsthaften Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entscheidung (vgl. dazu Schenke, JZ 1996, 1155 m. Nachw. d. Rspr. u. der davon abw. Lit. in Fußn. 729, 730; zu Art. 16a Abs. 4 Satz 1 GG und § 36 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG vgl. BVerfG, 14.05.1996 -- 2 BvR 1516/93 -, BVerfGE 94, 166 = EZAR 632 Nr. 25) anzuknüpfen, die Einzelfallgerechtigkeit zu verwirklichen (vgl. dazu Sendler, a.a.O.) und grob ungerechte Entscheidungen zu korrigieren (vgl. dazu BT-Drs. 13/3993 S. 13). Die Zulassung wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung ist aber damit nicht auf solche Fälle beschränkt, die dem Rechtsmittelgericht grob ungerecht gelöst erscheinen (ähnlich Hess. VGH, 17.02.1997 -- 14 TZ 385/97 -); denn die für den Gesetzgeber ersichtlich maßgebliche Rechtsprechung zu § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO setzt eine derartige qualifizierte materielle Unrichtigkeit der angegriffenen Entscheidung nicht voraus. Die ernstlichen Zweifel müssen an der Richtigkeit des Ergebnisses der erstinstanzlichen Entscheidung bestehen; ob sich die Entscheidung trotz formeller oder materieller Fehler letztlich doch als richtig erweist, ist im Zulassungsverfahren von Amts wegen anhand der maßgeblichen Sach- und Rechtslage zu prüfen (Hess. VGH, 26.03.1998 -- 6 TZ 4017/97 -- m.w.N.; Hess. VGH, 15.07.1997 -- 13 TZ 1947/97 -, HessJMBl. 1997, 818; a.A. VGH Baden-Württemberg, 22.10.1997 -- NC 9 S 20/97 -, NVwZ 1998, 197). Das Verwaltungsgericht hat den vom Antragsteller erhobenen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs vom 19. November 1998 gegen die Verfügung des Antragsgegners vom 27. Oktober 1998 zu Recht als unzulässig abgelehnt, da der am 14. Dezember 1998 beim Antragsgegner eingegangene Widerspruch gegen diese am 30. Oktober 1998 zugestellte Verfügung verfristet ist. Entgegen der Auffassung des Antragstellers ist der Eingang am 24. November 1998 bei der Stadt Frankfurt unter keinem Gesichtspunkt fristwahrend. Abgesehen davon, dass Wiedereinsetzungsgründe insoweit zu keiner Zeit geltend gemacht worden sind und ein Wiedereinsetzungsantrag nicht gestellt wurde, lässt der vom Antragsteller geltend gemachte Gesichtspunkt der "Einheit der Verwaltung" keine von der Feststellung der Verspätung wegen des Eingangs bei einer unzuständigen Behörde abweichende Entscheidung zu, da in § 70 VwGO eine eindeutige Regelung zur Erhebung des Widerspruchs bei der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, getroffen ist. Daneben ist lediglich die Erhebung des Widerspruchs bei der Widerspruchsbehörde, hier also dem Regierungspräsidium in Darmstadt fristwahrend möglich. Da das Gesetz eindeutig den Begriff der Behörde und nicht den des Rechtsträgers, hier also des Landes Hessen, verwendet, ist für die vom Antragsteller vorgenommene Auslegung kein Raum mehr. Der Hinweis auf die von Kopp/Schenke im Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung (§ 70 Rdnr. 7 ) zitierte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts in NJW 1981, S. 835 (= VerwRspr. 32, 600) geht insoweit fehl, da sich diese Entscheidung lediglich mit Problemen eines Einzelfalles befasst, in dem schon für den Adressaten unklar war, dass eine andere als die die Behördenentscheidung mitteilende Behörde als Widerspruchsbehörde infrage kommt. Dies ist hier ersichtlich nicht der Fall. Im Ergebnis zu Recht hat das Verwaltungsgericht die Zulässigkeit des Antrags nach § 80 Abs. 5 VwGO auch im Hinblick auf den vom Antragsteller zwischenzeitlich gestellten Antrag auf Entscheidung der Behörde über die Rücknahme der angegriffenen Verfügung gemäß §§ 48 Abs. 1 Satz 1, 51 Abs. 5 VwVfG verneint. Zwar treffen die vom Antragsteller geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung insoweit zu, als das Verwaltungsgericht diese damit begründet hat, das Eintreten des Suspensiveffektes sei schon deswegen ausgeschlossen, da keine Gründe für ein Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens gemäß § 51 VwVfG vorlägen. Der Antragsteller hat nämlich gar keinen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens gemäß § 51 Abs. 1 bis 4 VwVfG gestellt, sondern lediglich die Rücknahme des unanfechtbar gewordenen Verwaltungsakts gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG beantragt. Der Hinweis auf § 51 Abs. 5 VwVfG dient lediglich der Klarstellung, dass ein solcher Antrag neben dem generell möglichen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens gestellt werden kann, da die Vorschriften der §§ 48 und 49 VwVfG von der Vorschrift über das Wiederaufgreifen des Verfahrens unberührt bleiben. Der Antrag gemäß § 48 VwVfG auf Rücknahme der nach Auffassung des Antragstellers rechtswidrig ergangenen Ablehnung seines Antrags auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis ist jedoch nicht geeignet, einen Suspensiveffekt zu bewirken; denn weder wird -- wie bei dem vom Antragsteller insoweit angeführten Wiedereinsetzungsantrag -- das Verfahren in den vorigen Stand versetzt mit der Folge, dass über den Widerspruch zu entscheiden ist und somit auch dessen Wirkungen in verfahrensrechtlicher Hinsicht eintreten müssen, noch handelt es sich hierbei um ein Wiederaufgreifen des Verfahrens, sodass die vom Antragsteller insoweit angeführten Ansichten über die Vergleichbarkeit eines Antrags auf Wiederaufgreifen des Verwaltungsverfahrens mit einem Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand hier nicht berücksichtigungsfähig sind. Auch die Entscheidung des Verwaltungsgerichts über den hilfsweise vom Antragsteller gestellten Antrag gemäß § 123 VwGO, den Antragsgegner zu verpflichten, bis zu einer unanfechtbaren Entscheidung in der Hauptsache von aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen den Antragsteller Abstand zu nehmen, begegnet im Ergebnis keinen ernstlichen Zweifeln an ihrer Richtigkeit. Die angegriffene Entscheidung unterliegt zwar insoweit Bedenken, als das Verwaltungsgerichts offensichtlich lediglich von einem Anspruch auf Erteilung einer Duldung gemäß § 55 AuslG ausgegangen ist, während der Antragsteller seinen Anordnungsanspruch auf ein vorläufiges Bleiberecht aus dem gestellten Antrag gemäß § 48 VwVfG auf Rücknahme des seiner Ansicht nach rechtswidrigen Bescheides über die Ablehnung der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis herleitet. Dabei kann offen bleiben, ob Bedenken hinsichtlich des Problems der Vorwegnahme der Hauptsache bestehen, da eine Auslegung des gesamten Vorbringens ergibt, dass der Antragsteller sich hier nicht auf den von ihm gegenüber der Behörde geltend gemachten Anspruch auf Rücknahme des Verwaltungsakts beruft, sondern lediglich ein vorläufiges Bleiberecht bis zur Entscheidung in der Hauptsache über diesen Rücknahmeanspruch begehrt. Das Gericht kann im Rahmen des ihm durch § 123 VwGO eingeräumten Ermessens zur Sicherung der Geltendmachung dieses Anspruchs vorläufige Regelungen treffen, die den Antragsteller vor dem ihm sonst drohenden Nachteil der Abschiebung bewahren. Eine Vorwegnahme der Hauptsache liegt damit auch faktisch nicht vor, da über den Anspruch auf Rücknahme des Verwaltungsakts selbst keine Entscheidung -- auch nicht in vorläufiger Form -- getroffen wird. Im Ergebnis kann der Antragsteller einen solchen Anordnungsanspruch jedoch nicht erfolgreich geltend machen. Da er im Grunde das vorläufige Absehen von der Vollziehung der aus der Ablehnung seines Antrags auf Aufenthaltserlaubnis folgenden Ausreisepflicht (§§ 42 Abs. 2 Satz 2, 72 Abs. 1 AuslG) begehrt und dies daraus herleitet, dass dieser Bescheid auf seinen Antrag gemäß § 48 VwVfG hin aufgehoben werden muß, kommt es darauf an, ob das der Verwaltung in § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG eingeräumte Ermessen bei einer Entscheidung über die Rücknahme des bestandskräftig gewordenen Verwaltungsakts so weit reduziert ist, dass nur die Rücknahmeentscheidung in Betracht kommt und deshalb eine vorläufige Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile für den Antragsteller nötig erscheint. Wenn der Antragsteller mit seinem Antrag nach § 48 VwVfG Erfolg hätte, träte er mit Aufhebung der Behördenentscheidung wieder in die Erlaubnisfiktion des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG ein, da er sich seit seiner Geburt ... 1979 hier aufhält, bis zum 16. Lebensjahr vom Erfordernis der Aufenthaltserlaubnis befreit war (§ 2 DVAuslG a. F.) und rechtzeitig (am 10. März 1995) den Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis gestellt hat. Nach der hier vorzunehmenden summarischen Prüfung hat der Antragsteller einen Anordnungsanspruch jedoch nicht glaubhaft gemacht; denn das der Behörde in § 48 VwVfG eingeräumte Ermessen ist nicht auf die Rücknahmeentscheidung reduziert, da der Bescheid des Antragsgegners vom 27. Oktober 1998 offensichtlich rechtmäßig ist. Entgegen der Ansicht des Antragstellers kommt ihm kein erhöhter Ausweisungsschutz gemäß § 48 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 AuslG zu, da die Ausländerbehörde aus zureichenden Gründen über den am 10. März 1995 gestellten Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht schon im Jahr 1996, nachdem mitgeteilt wurde, dass der zwischenzeitliche Sozialhilfebezug wieder eingestellt worden ist, entschieden hat. Noch bevor diese Mitteilung bei der Ausländerbehörde am 24. Juli 1996 eingegangen war, erhielt diese mit Mitteilung des Polizeipräsidiums Offenbach vom 14. Mai 1996 Kenntnis von gegen den Antragsteller eingeleiteten Ermittlungsverfahren wegen Diebstahls in sechs Fällen im Jahr 1994. Damit hatte die Ausländerbehörde gemäß § 67 Abs. 2 AuslG ihre Entscheidung über die Erteilung der Aufenthaltsgenehmigung bis zum Abschluß des Ermittlungsverfahrens auszusetzen. Es ist weder ersichtlich noch vorgetragen, dass die Ausländerbehörde gleichwohl eine Entscheidung hätte treffen müssen oder die Ermittlungsverfahren zu einem Zeitpunkt vor der Kenntniserlangung über weitere Ermittlungsverfahren am 10. November 1997 abgeschlossen waren. Die weitere Rüge, das Verwaltungsgericht habe § 26 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG fehlerhaft angewendet, indem es sich zur Begründung darauf gestützt hat, dass jedenfalls die Voraussetzung des § 26 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG gegeben seien, führt ebenfalls nicht zum Erfolg. Zwar hat der Antragsgegner seinen Bescheid über die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis, dessen Begründung sich das Verwaltungsgericht insoweit zu eigen gemacht hat (S. 4 des Beschlußabdrucks), damit begründet, dass der Antragsteller rechtskräftig zu einer Jugendstrafe von sechs Monaten durch Urteil des Amtsgerichts Rüsselsheim vom 14. Juli 1998 verurteilt worden ist, daneben eine weitere -- noch nicht rechtskräftige -- Verurteilung durch das Amtsgericht Darmstadt vom 23. April 1998 zu einem Jahr Jugendstrafe vorliegt und die Strafen in beiden Fällen zur Bewährung ausgesetzt worden sind, ohne zu prüfen, ob ein atypischer Ausnahmefall vorliegt, der es verwehrt, die regelmäßig vorgesehene befristete Aufenthaltserlaubnis bis zum Ablauf der Bewährungszeit zu erteilen (§ 26 Abs. 3 Satz 3 AuslG). Dies war jedoch nicht erforderlich, da der Antragsgegner darüber hinaus ausdrücklich § 26 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG als Grundlage für seine anschließend getroffene Ermessensentscheidung angeführt hat und sich dazu auf zwei weitere anhängige Ermittlungsverfahren gegen den Antragsteller sowie den Umstand der im polizeilichen Register "Hepolis" insgesamt registrierten 492 Straftaten als Ausweisungsgrund gemäß §§ 45, 46 Nr. 2 AuslG stützt. Damit hat die Ausländerbehörde das Vorliegen eines Ausweisungstatbestands, der auf persönlichem Verhalten des Antragstellers beruht, zusätzlich zu dem Vorliegen der Voraussetzungen des § 26 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG festgestellt. Da es sich dabei um einen Tatbestand handelt, der unabhängig von demjenigen besteht, der zur Bejahung der Voraussetzungen des § 26 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 AuslG erforderlich ist, ist der Ausländerbehörde gemäß § 26 Abs. 3 Satz 2 Ermessen zur Entscheidung über eine gleichwohl zu erfolgende befristete Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis eingeräumt. Die Ausländerbehörde hat von diesem ihr eingeräumten Ermessen auch Gebrauch gemacht, und die hierzu angestellten Ermessenserwägungen sind materiell nicht zu beanstanden. Insbesondere hat die Ausländerbehörde alle maßgeblichen Umstände in ihr Ermessen eingestellt, die ihr zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung bekannt waren. Dieser Zeitpunkt ist auch der für die Überprüfung der behördlichen Entscheidung maßgebliche Zeitpunkt, da hier ein Anspruch auf Rücknahme eines in der Vergangenheit rechtswidrig erteilten Verwaltungsaktes nach § 48 Abs. 1 Satz 1 VwVfG geltend gemacht wird, der zudem bestandskräftig geworden ist, sodass es auf den Zeitpunkt einer Widerspruchsentscheidung -- die hier insoweit nicht mehr zu treffen ist -- nicht ankommen kann. Die vom Antragsteller behauptete Änderung der tatsächlichen Verhältnisse dadurch, dass er sich aus dem "Freundeskreis", der ihn zur Begehung der Straftaten verleitet hat, völlig gelöst hat, ist deshalb hier nicht zu berücksichtigen, da dieser Umstand zum Zeitpunkt der Entscheidung von der Ausländerbehörde nicht in ihre Ermessensentscheidung eingestellt werden konnte; denn dies ist erstmals unter Vorlage eines Schreibens der Bewährungshelferin vom Januar 1999 dargelegt worden. Weitere berücksichtigungswürdige Umstände, die die Ausländerbehörde zum Zeitpunkt ihrer Entscheidung hätte einstellen müssen, hat der Antragsteller nicht dargelegt, insbesondere fehlt es, wie das Verwaltungsgericht zu Recht festgestellt hat, an einer substantiierten Darlegung der der Mutter des Antragstellers drohenden Beeinträchtigungen infolge seiner Ausreise. Im Übrigen hat die Ausländerbehörde insbesondere die langjährigen persönlichen Bindungen des Antragstellers in der Bundesrepublik Deutschland ebenso wie fehlende familiäre Bindungen in seinem Heimatland Türkei in nicht zu beanstandender Weise in ihre Ermessenserwägungen eingestellt. Es kann dahingestellt bleiben, ob, wie der Antragsteller meint, die Behörde bei ihren Ermessenserwägungen auch die Voraussetzungen des Art. 3 Abs. 3 des Europäischen Niederlassungsabkommens zu berücksichtigen hatte, da die Ausländerbehörde in ihrem Bescheid ausdrücklich das Vorliegen der dortigen Voraussetzungen, nämlich schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit, die für eine Beendigung des Aufenthalts des Antragstellers sprechen, berücksichtigt hat und eine inhaltlich nicht zu beanstandende Prognose in Form der Bejahung einer konkreten Wiederholungsgefahr vorgenommen hat. Dem Verfahren kommt auch die vom Antragsteller desweiteren geltend gemachte grundsätzliche Bedeutung nicht zu. Soweit der Antragsteller hierzu anführt, die Frage, ob ein offensichtlich begründeter Wiederaufgreifensantrag zur Zulässigkeit eines Eilantrags gemäß § 80 Abs. 5 VwGO führe, sei bisher in der obergerichtlichen Rechtsprechung nicht geklärt, fehlt es schon an der erforderlichen Entscheidungserheblichkeit in einem Beschwerdeverfahren, da ein Wiederaufgreifensantrag gemäß § 51 Abs. 1 -- 4 VwVfG gar nicht vorliegt und diese Frage somit auch nicht geklärt werden kann. Auch der Frage, ob zur Fristwahrung im Hinblick auf die "Einheit der Verwaltung" auch der Eingang bei einer anderen, dem Bereich der unteren Landesverwaltung zugeordneten Behörde ausreicht, kommt die vom Antragsteller zugemessene grundsätzliche Bedeutung nicht zu, da sich diese Frage ohne weiteres aus dem Gesetz beantworten läßt (s.o. Seite 3 -- 4) und die vom Antragsteller angeführte Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts (NJW 1981, 835 = VerwRspr. 32, 600) keine grundsätzlichen Aussagen hierzu enthält, sondern sich mit einer Ausnahmesituation in einem einzelnen Fall befasst. Auch der Frage, ob der besondere verfassungsrechtliche Schutz der zweiten Ausländergeneration eine verfassungskonforme Auslegung von § 26 Abs. 3 Satz 3 AuslG gebietet, fehlt es an der erforderlichen Entscheidungserheblichkeit, da Grundlage der behördlichen Entscheidung vor allem § 26 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 AuslG ist. Aus diesem Grund stellt sich auch nicht die vom Antragsteller aufgeworfene Frage, ob § 26 Abs. 3 Satz 3 AuslG verfassungswidrig ist, und über den Antrag auf Vorlage nach Art. 100 GG zu dieser Frage ist schon deshalb -- unabhängig von seiner rechtlichen Bedeutung und Bindungswirkung für den beschließenden Senat -- hier nicht zu entscheiden. Gleiches gilt für die vom Antragsteller ebenfalls aufgeworfene Frage der Vereinbarkeit von § 26 Abs. 3 Satz 3 mit Art. 8 EMRK. Die Entscheidungen über die Kosten und den Streitwert des Antragsverfahrens beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG). _