12 UE 723/94

Die fristgerecht eingelegte und auch im übrigen gemäß § 124 VwGO zulässige Berufung ist begründet. Die von den Klägern angegriffene Ausweisungsverfügung ist rechtswidrig, verletzt sie in ihren Rechten und ist daher aufzuheben. Die Kläger sind als Familienangehörige des mit der angegriffenen Verfügung ausgewiesenen Beigeladenen klagebefugt gemäß § 42 VwGO, da sie die Verletzung eigener, aus Art. 6 Abs. 1 GG folgender Rechte geltend machen können. Art. 6 Abs. 1 GG gewährt dem Einzelnen auch ein Abwehrrecht gegen störende und schädigende Eingriffe des Staates in seine Ehe und seine Familie (BVerfG, 04.05.1971 - 1 BvR 636/68 -, BVerfGE 32, 58; BVerwG, 03.05.1973 - I C 20.70 -, BVerwGE 42, 141). Von diesem Schutz des Art. 6 Abs. 1 GG wird auch die rein ausländische Ehe und Familie erfaßt. Die angegriffene Ausweisungsverfügung greift in den Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG ein, da sie zur Ausreise des Beigeladenen und damit zu einer Trennung der Familie führt. Damit liegt auch eine Verletzung des Rechts der Kläger aus Art. 6 Abs. 1 GG vor, denn die Ausweisung ist ermessensfehlerhaft und damit rechtswidrig erfolgt; es liegt somit ein Eingriff in dieses Recht vor, der nicht durch eine - mit Art. 6 Abs. 1 GG vereinbare - gesetzliche Regelung gedeckt ist. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ist der Prüfungsmaßstab bei der von den Familienangehörigen des Adressaten der Ausweisungsverfügung aus Art. 6 Abs. 1 GG erhobenen Klage nicht auf eine Abwägung der insoweit widerstreitenden Interessen eingeschränkt. Vielmehr ist der mit der Ausweisungsverfügung vorgenommene Eingriff auf seine Rechtmäßigkeit insgesamt zu prüfen, denn ein Eingriff in den durch keinen Gesetzesvorbehalt oder auf andere Weise beschränkten Schutzbereich des Art. 6 Abs. 1 GG ist nicht nur darauf zu prüfen, ob damit in den Wesensgehalt dieses Grundrechts im Sinne des Art. 19 Abs. 2 GG eingegriffen wird (BVerfG, a.a.O.). Demzufolge ist Voraussetzung für die Verfassungsmäßigkeit eines Eingriffs wie der Ausweisungsverfügung zunächst, ob dieser von einer verfassungsmäßigen Ermächtigungsgrundlage gedeckt ist und hiervon rechtmäßig und unter Berücksichtigung der Wirkungen des Art. 6 Abs. 1 GG Gebrauch gemacht wurde. Demnach ist die Ausweisungsverfügung in vollem Umfang auf ihre Rechtmäßigkeit zu prüfen (im Ergebnis so auch BVerwG, a.a.O.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Prüfung der Rechtmäßigkeit der Ausweisungsentscheidung ist allein der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, mithin des Erlasses des Widerspruchsbescheides vom 1. November 1990 (BVerwG in st. Rspr., 16.10.1989 - 1 B 106.89 -, EZAR 124 Nr. 11 = InfAuslR 1990, 4 m. w. N.). Etwaige Veränderungen der für die gerichtliche Nachprüfung einer Ausweisungsverfügung maßgebenden Sachlage sind nicht in einem Anfechtungsprozeß gegen die Ausweisung, sondern gegenüber der Ausländerbehörde in einem etwa auf Befristung der Wirkungen der Ausweisung gerichteten Antrag (§ 8 Abs. 2 Satz 2 AuslG, § 9 Abs. 2 Satz 2 AuslG 1965) geltend zu machen (BVerwG, 16.10.1989, a.a.O.). Hieran hat sich auch nach dem neuen Ausländerrecht nichts geändert (BVerwG, 12.12.1991 - 1 B 157.91 -, Buchholz 402.24, § 95 AuslG 1990 Nr. 3; Hess. VGH, 20.10.1992 - 12 TH 1509/92 -, EZAR 034 Nr. 1 = InfAuslR 1993, 50 ). Die angegriffene Ausweisungsverfügung leidet an einem Fehlgebrauch des der Behörde in § 10 Abs. 1 AuslG 1965 eingeräumten Ermessens. Gemäß § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG 1965 kann ein Ausländer ausgewiesen werden, wenn er wegen einer Straftat verurteilt worden ist. Diese Voraussetzung liegt mit der Verurteilung durch das Landgericht Frankfurt am Main vom 25. März 1985 vor. Die hiernach mögliche Entscheidung über die Ausweisung liegt im pflichtgemäßen Ermessen der Ausländerbehörde, die dabei ein schutzwürdiges Interesse des Ausländers am Verbleib in der Bundesrepublik Deutschland gegen das öffentliche Interesse an der Aufrechterhaltung von Sicherheit und Ordnung abzuwägen hat (BVerfG, 01.03.1986 - 1 BvR 509/65 -, BVerfGE 19, 394). Dieses der Ausländerbehörde eingeräumte Ermessen ist im Fall des Beigeladenen jedoch in mehrfacher Hinsicht eingeschränkt, und zwar sowohl durch § 12 Abs. 4 AufenthG/EWG als auch durch den Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrag zwischen der Bundesrepublik Deutschland und dem Königreich Griechenland vom 18. März 1960 - NSV - (Gesetz vom 22.10.1962, BGBl. II S. 1505, in Kraft getreten am 23.05.1963 BGBl. II S. 912). Während gemäß § 12 Abs. 1 Satz 1, Abs. 3 Satz 1 und Abs. 4 AufenthG/EWG die Ausweisung nur aus Gründen der öffentlichen Ordnung, Sicherheit oder Gesundheit erfolgen darf, der Ausländer durch sein persönliches Verhalten Anlaß zur Ausweisung gegeben haben muß und die Tatsache einer strafrechtlichen Verurteilung für sich allein für eine Ausweisung nicht genügt, dürfen gemäß Art. 2 Abs. 1 und 3 NSV griechische Staatsangehörige aus der Bundesrepublik Deutschland nach fünfjährigem ordnungsgemäßen Aufenthalt nur ausgewiesen werden, wenn sie die Sicherheit des Staates gefährden oder wenn besonders schwerwiegende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder der Sittlichkeit vorliegen. Bei der Prüfung der Frage, ob ein besonders schwerwiegender Verstoß gegen die öffentliche Ordnung in diesem Sinne vorliegt, ist auf die Umstände des gesamten Falles abzustellen; eine Klassifizierung der abgeurteilten Straftat als Verbrechen (§ 1 StGB) reicht hierzu noch nicht aus (BVerwG, 25.04.1968 - I C 72.65 -, Buchholz 402.24 § 10 AuslG Nr. 3). Maßstab ist vielmehr, daß nach Sinn und Zweck dieser Vertragsbestimmung eine Ausweisung nur dann für zulässig zu erachten ist, wenn diese für den Staat unvermeidbar erscheint, da die maßgebenden Gründe so gewichtig sind, daß die Anwesenheit des Ausländers auch bei Anlegung strenger Maßstäbe nicht länger hingenommen werden kann. Art, Schwere und Häufigkeit bisher begangener Straftaten sind dabei von Bedeutung; entscheidend ist jedoch Art und Maß der zukünftig von dem Ausländer ausgehenden Gefahr. Es muß deshalb eine konkrete Gefahr einer neuen Störung gegeben sein, an deren Wahrscheinlichkeit keine zu geringen Anforderungen gestellt werden dürfen (BVerwG, 25.10.1977 - 1 C 31.74 -, BVerwGE 55, 8; 18.08.1981 - I C 23.81 -, BVerwGE 64, 13 = NVwZ 1982, 117). Diesen Anforderungen genügen die Ermessenserwägungen in der Ausweisungsverfügung des Beklagten in der hier maßgeblichen Form des Widerspruchsbescheides des Regierungspräsidiums vom 1. November 1990 nicht. Zwar hat die Behörde zu Recht die von dem Beigeladenen begangene Straftat dem Bereich der schweren Kriminalität zugeordnet; allein die Schwere dieser durch den Beigeladenen begangenen Straftat vermag jedoch nur ausnahmsweise - bei Vorliegen entsprechender weiterer Umstände - eine konkrete Wiederholungsgefahr zu begründen. Zu Recht hat die Widerspruchsbehörde den Ausgangsbescheid insofern korrigiert, als sie nicht nur generalpräventive Erwägungen angestellt hat, was nach § 12 Abs.1, 3 und 4 AufenthG/EWG unstatthaft ist. Bei der danach erforderlichen Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalles sind jedoch wesentliche Umstände außer acht gelassen. Zum einen ist in der Entscheidung über den Widerspruch zwar die ermessenseinschränkende Norm des Art. 2 Abs. 1 und 3 NSV gesehen, dabei ist jedoch ganz offensichtlich nicht erkannt worden, daß die in Abs. 1 dieser Vorschrift aufgeführten Gründe nach Abs. 3 besonders schwerwiegend sein müssen und eine Gefahrenprognose erfordern. Die genannte Vorschrift wurde vielmehr als der Ausweisung nicht entgegenstehend angesehen, da der Beigeladene "in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Ordnung im Sinne dieser Vorschriften verstoßen hat" (Seite 5 des Widerspruchsbescheides). Daß es sich hierbei nicht nur um einen Formulierungsfehler, sondern um einen Mangel im Ermessensgebrauch handelt, ergibt sich daraus, daß zugleich festgestellt wurde, daß "bei vorliegender Sachlage zum jetzigen Zeitpunkt keine konkret bestimmbare bzw. akut drohende Gefahr der Wiederholung von Straftaten durch Herrn prognostiziert werden" könne (Seite 4 des Widerspruchsbescheides). Nach alledem hat der Beklagte die ihm durch Art. 2 Abs. 3 und 1 NSV gezogenen Grenzen des Ermessensgebrauchs bei Bestimmung der Ausweisungsgründe verkannt. Ein weiterer, erheblicher Ermessensfehlgebrauch liegt darin, daß der Beklagte bei seiner am 1. November 1990 getroffenen Widerspruchsentscheidung den wesentlichen Umstand außer acht gelassen hat, daß der Beigeladene seit Februar 1987, nachdem der Strafrest aus der Verurteilung vom 25. März 1985 auf drei Jahre zu Bewährung ausgesetzt und er aus der Strafhaft entlassen worden war, sich straffrei geführt hat und auch im übrigen (ausländerrechtlich) unauffällig geblieben ist und zu diesem Zeitpunkt auch die dreijährige Bewährungszeit schon beendet war. Da die Ausweisungsverfügung rechtswidrig ist, kommt es darauf, daß der aus Art. 6 Abs. 1 GG folgende aufenthaltsrechtliche Schutz bei rein ausländischen Ehen und Familien mit gleicher Staatsangehörigkeit ein geringeres Gewicht hat als bei Ehen und Familien mit deutschen Ehegatten und deutschen Kindern (BVerwG, 10.04.1989 - 1 B 63.90 -), hier nicht mehr an. Gleiches gilt für die von den Klägern geltend gemachte zwischenzeitliche Entwicklung, da maßgeblicher Zeitpunkt für die Entscheidung über die vorliegende Anfechtungsklage allein der des Erlasses des Widerspruchsbescheides ist. Die Kläger wenden sich mit ihrer Klage gegen die vom Landrat des verfügte Ausweisung des Beigeladenen. Die Klägerin zu 1) ist seit 1973 mit dem Beigeladenen verheiratet und hält sich seitdem in der Bundesrepublik Deutschland auf; die Kläger zu 2) bis 4) sind die sämtlich in geborenen Kinder der Klägerin zu 1) und des Beigeladenen. Der Beigeladene ist im Jahr 1970 in die Bundesrepublik Deutschland zu Zwecken der Erwerbstätigkeit eingereist und hat zunächst befristete Aufenthaltserlaubnisse bis 1976 und am 14. Juli 1976 eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis erhalten. Er war zunächst als Angestellter, dann als selbständiger Kürschner tätig. Mit Urteil des Landgerichts Frankfurt am Main vom 25. März 1985 wurde der Beigeladene zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten wegen des Handels mit Betäubungsmitteln (Heroin) verurteilt. Nach den in dem Strafurteil getroffenen Feststellungen beging der Beigeladene die Straftat gemeinsam mit einem weiteren griechischen Staatsangehörigen, nachdem ihnen in der Türkei Pelze abhanden gekommen waren, die sie in Griechenland für 80.000 DM erworben hatten und in der Türkei veräußern wollten; hierdurch waren sie in eine finanzielle Notsituation geraten. Der Beigeladene wurde am 17. Februar 1984 in Untersuchungshaft genommen und war in Strafhaft vom 25. März 1985 bis 17. Februar 1987 in der Justizvollzugsanstalt Am 14. Juni 1985 verfügte der Landrat des die Ausweisung des Beigeladenen, die er auf § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG stützte und für die er ausschließlich Gründe der Generalprävention anführte. Seinen hiergegen am 19. Juli 1985 eingelegten Widerspruch nahm der Beigeladene mit Schreiben vom 10. November 1986 gegen die Festsetzung einer Ausreisefrist von fünf Wochen zurück; der Bescheid zur entsprechenden Änderung der Ausweisungsverfügung erging am 25. November 1986. Am 16. Januar 1987 erklärte der Beigeladene sich zur Ausreise nach Griechenland bereit, wenn seine Reststrafe ausgesetzt werde. Nach Entlassung des Beigeladenen aus der Strafhaft erhoben die Kläger am 11. März 1987 bei dem Landrat des Widerspruch gegen die Bescheide des Landrats des vom 14. Juni 1985 und vom 25. November 1986 mit der Begründung, erst am 17. Februar 1987 mit der Entlassung des Beigeladenen aus der Strafhaft Kenntnis von der Ausweisungsverfügung erhalten zu haben. Diese Verfügungen seien rechtswidrig, da lediglich generalpräventive Gründe berücksichtigt worden seien. Weder die familiäre Situation noch die Umstände der einmaligen Tat sowie die Tatsache, daß der Beigeladene sich die Strafe zur Mahnung habe gereichen lassen, seien berücksichtigt worden. Die Kläger hielten sich seit langen Jahren in der Bundesrepublik Deutschland auf, verfügten über ein eigenständiges Aufenthaltsrecht und seien nicht bereit, mit dem Beigeladenen nach Griechenland zurückzukehren. Dies sei ihnen aufgrund der langjährigen Integration in die Verhältnisse der Bundesrepublik Deutschland - insbesondere der im Bundesgebiet geborenen und aufgewachsenen Kinder - auch nicht zuzumuten. Bei einer alleinigen Rückkehr des Beigeladenen bestehe die Gefahr des Scheiterns der Ehe. Den Widerspruch der Kläger wies das Regierungspräsidium mit Widerspruchsbescheid vom 1. November 1990 zurück. Zur Begründung beruft sich die Behörde auf die Rechtmäßigkeit der Ausweisung nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG 1965 und § 12 Aufenthaltsgesetz/EWG. Bei der hiernach zu treffenden Ermessensentscheidung sei zu Recht die von dem Beigeladenen begangene Straftat dem Bereich der schweren Kriminalität zugerechnet worden. Hieraus sowie aus dem Strafmaß allein ergebe sich schon - gerade bei Fällen der Rauschgiftkriminalität - eine abstrakte Wiederholungsgefahr. Dem stünden auch weder die Vorschriften des § 12 Abs. 3 und 4 AufenthG/EWG noch die des Art. 2 Abs. 1 und 3 des deutsch-griechischen Niederlassungs- und Schiffahrtsvertrags entgegen, da nicht die Straftat als solche alleiniger Ausweisungsgrund sei und der Beigeladene in schwerwiegender Weise gegen die öffentliche Ordnung im Sinne der vorgenannten Vorschriften verstoßen habe. Die Ausweisung sei im Interesse der öffentlichen Belange dringend erforderlich; die - zwar beachtlichen - privaten Interessen der Kläger an der Fortführung der familiären Gemeinschaft im Gebiet der Bundesrepublik Deutschland könnten im Rahmen einer zu treffenden Abwägung nicht dazu führen, von einer Ausweisung gänzlich abzusehen. Es bestehe die Gefahr, daß der Beigeladene in ähnlicher Zwangslage wie 1984 wieder straffällig werden könnte. Ihre hiergegen bei dem Verwaltungsgericht Darmstadt am 19. November 1990 erhobene Klage haben die Kläger im wesentlichen damit begründet, daß die von dem Beklagten angeführten spezialpräventiven Gründe mehrere Jahre nach der Haftentlassung, in denen der Beigeladene sich nichts mehr habe zuschulden kommen lassen, nicht mehr in der von dem Beklagten vorgenommenen Weise berücksichtigt werden dürften. Da sich der Beigeladene seither stetig in finanzieller und sozialer Bedrängnis befunden habe, bedinge sein bisheriges Verhalten eine positive Prognose, und eine konkrete Wiederholungsgefahr sei schon zum Zeitpunkt der Entscheidung des Regierungspräsidiums mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit auszuschließen gewesen. Die Kläger haben beantragt, die Verfügung des Beklagten vom 14. Juni 1985, geändert durch Verfügung vom 25. November 1986, in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 1. November 1990 aufzuheben. Der Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Der in der mündlichen Verhandlung am 24. November 1993 vom Verwaltungsgericht beigeladene Ehemann der Klägerin zu 1) und Adressat der angefochtenen Verfügungen hat keinen Antrag gestellt. Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit Urteil vom 24. November 1993 abgewiesen. Zur Begründung ist im wesentlichen ausgeführt, daß die Kläger nicht in ihren aus Art. 6 Abs. 1 GG folgenden Rechten, die auch die rein ausländische Ehe umfaßten, verletzt seien. Die nach Art. 6 Abs. 1 GG gebotene Abwägung des öffentlichen Interesses an der Entfernung eines Ausländers aus dem Bundesgebiet gegen das besondere Interesse an der Erhaltung von Ehe und Familie gehe zu Lasten des Privatinteresses der Kläger. Den Familienangehörigen des Ausländers sei zuzumuten, ihm in den gemeinsamen Heimatstaat ungeachtet der zwischenzeitlich vollzogenen Integration in der Bundesrepublik Deutschland zu folgen. Zugleich würden die privaten Belange an der Erhaltung der ehelichen und der familiären Lebensgemeinschaft umso weiter zurückgedrängt, je schwerer die begangene Straftat sei. Dies sei bei der von dem Beigeladenen begangenen Tat, die von dem Beklagten zutreffend dem Bereich der schweren Kriminalität zugeordnet worden sei, der Fall. Auch die Heranziehung spezialpräventiver Aspekte zur Begründung der Ausweisung sei nicht zu beanstanden; daß sich der Beigeladene zwischenzeitlich straffrei geführt habe, falle schon deshalb nicht entscheidend ins Gewicht, weil sich der Beigeladene in der besonderen Situation eines schwebenden Ausweisungsverfahrens befinde. Einer Rückkehr sämtlicher Familienangehöriger nach Griechenland stünden rechtliche Hindernisse aufgrund der einheitlichen Staatsangehörigkeit der Familienmitglieder nicht entgegen. Bei alleiniger Ausreise des Beigeladenen könne der Fortführung der Ehe und Familiengemeinschaft durch regelmäßige Besuchsaufenthalte in Griechenland Rechnung getragen werden. Die Söhne des Beigeladenen, die mittlerweile 14, 16 und 19 Jahre alt seien, bedürften dessen väterlicher Fürsorge und Betreuung nicht mehr in einem Maße, das eine Trennung nicht zumutbar erscheinen lasse. Gegen das den Klägern am 24. Januar 1994 zugestellte Urteil haben diese am 24. Februar 1994 Berufung erhoben. Zur Begründung verweisen die Kläger insbesondere auf die Entwicklung seit 1990 bis heute, die nach ihrer Auffassung bei einer Entscheidung zu berücksichtigen sei. Bei dem nunmehr 61 Jahre alten Beigeladenen handele es sich um einen erkrankten Mann, bei dem die vom Beklagten angenommene Wiederholungsgefahr nunmehr auszuschließen sei. Die Kläger beantragen, die Verfügung des Beklagten vom 14. Juni 1985, geändert durch Verfügung vom 25. November 1986, in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 1. November 1990 aufzuheben. Der Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Beklagte tritt der Berufung entgegen und beruft sich dabei auf die Begründung in dem Widerspruchsbescheid des Regierungspräsidiums vom 1. November 1990, auf dessen Erlaßzeitpunkt abzustellen sei und in dem alle im Rahmen einer Entscheidung nach § 10 Abs. 1 Nr. 2 AuslG zu beachtenden Gesichtspunkte berücksichtigt seien. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte dieses Verfahrens sowie die den Beigeladenen betreffende Behördenakte des Beklagten (1 Hefter) und des Regierungspräsidiums in (1 Hefter), die beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren.