12 TH 1499/92

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes im Ergebnis zu Recht abgelehnt. Für die rechtliche Beurteilung ist die gegenwärtige Sach- und Rechtslage maßgebend, zumal ein Widerspruchsbescheid noch nicht ergangen ist (Hess. VGH, 21.12.1989 - 12 TH 2820/88 -, EZAR 622 Nr. 7 m.w.V.). Das von der nach § 68 Abs. 1 AuslG handlungsfähigen und seit kurzem volljährigen Antragstellerin verfolgte Rechtsschutzbegehren ist entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Richtet sich ein Antragsteller im einstweiligen Rechtsschutzverfahren gegen die Versagung einer Aufenthaltsgenehmigung, so ist dieses Begehren nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats (14.02.1991 - 12 TH 1568/90 -, NVwZ-RR 1991, 426) nach § 80 Abs. 5 VwGO zu beurteilen, wenn die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung zugleich ein kraft Gesetzes eingetretenes fiktives Bleiberecht beendet, dessen Fortbestand im Falle des Erfolgs des Eilantrags erreicht werden könnte. Ein solches Bleiberecht kann sich gemäß § 69 Abs. 2 und 3 AuslG aus einer fiktiven Duldung oder einer fiktiven Aufenthaltsgenehmigung ergeben. Im vorliegenden Fall steht der Antragstellerin bereits die Erlaubnisfiktion des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG zur Seite, denn sie ist mit einem mit Zustimmung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin - Ausländerbehörde - erteilten Visum am 7. Mai 1992 in die Bundesrepublik eingereist; der Ausschlußgrund der unerlaubten Einreise (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG) gilt deshalb nicht (§ 69 Abs. 3 Satz 3 AuslG). Zwar bezog sich die gegenüber der Deutschen Botschaft in Ankara unter dem 8. April 1991 erklärte Zustimmung zur Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung in der Form des Visums lediglich auf den von der Antragstellerin in ihrem Visumsantrag vom 30. Januar 1991 als Aufenthaltszweck angegebenen Besuch beim Vater N B und war demzufolge auch zeitlich beschränkt (das Datum 7. Juni 1991 auf Seite 2 des Schreibens beruht aber wohl auf einem Irrtum, richtig müßte es heißen: 7. Juli 1991). Auch war die Zustimmung der Ausländerbehörde nach § 11 Abs. 1 DVAuslG angesichts des im Visumsantrag vom 30. Januar 1991 klar zum Ausdruck kommenden Wunsches auf ein dreimonatiges Besuchervisum entbehrlich. Gleichwohl löste der Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vom 24. Mai 1991/5. Juli 1991 (Formantrag) schon angesichts des eindeutigen Wortlauts des § 69 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 AuslG die Erlaubnisfiktion aus. Wenn der Auslandsvertretung oder wie hier der Ausländerbehörde im Verfahren der Visumserteilung ein Versehen unterlaufen ist, das erst im Rahmen der sachlichen Antragsprüfung aufgedeckt wird, so rechtfertigt dies nicht den Ausschluß der Fiktion des erlaubten Aufenthalts bis zur Entscheidung der Behörde (so Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1991, S. 26; Kanein/Renner, AuslR, 5. Aufl., 1992, § 69 AuslG Rdnr. 8; VGH Baden-Württemberg, 04.03.1992 - 1 S 241/92 -, InfAuslR 1992, 168 = EZAR 622 Nr. 15). Dabei ist hier unbeachtlich, daß die Antragstellerin nach § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG unerlaubt eingereist ist, weil sie nicht im Besitz der erforderlichen Aufenthaltsgenehmigung war. Erforderlich war hier nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG die Zustimmung der Ausländerbehörde zu dem von der Antragstellerin beabsichtigten längerfristigen Aufenthalt. Dafür, daß die Antragstellerin von vornherein beabsichtigte, über den in ihrem Visumsantrag vom 30. Januar 1991 angegebenen Zeitraum hinaus im Bundesgebiet zu bleiben, liegen hinreichende Anhaltspunkte vor. Zur Vermeidung von Wiederholungen wird insoweit auf Seite 3 unten und Seite 4 erster Absatz des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts nach § 122 Abs. 2 Satz 3 VwGO verwiesen. Einen Verstoß gegen die Einreisevorschriften hat sie durch ihren Bevollmächtigten im Schriftsatz vom 18. September 1991 (Bl. 39 der Behördenakte) nicht in Abrede gestellt. Die Anwendung von § 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG wird jedoch - wie erwähnt - durch § 69 Abs. 3 Satz 3 AuslG ausgeschlossen. Der Gesetzgeber ging offenbar davon aus, daß durch diese Regelung eine möglichst rasche Aufenthaltsbeendigung nicht verzögert wird, weil in diesen Fällen im allgemeinen zwingende Versagungsgründe greifen (Fraenkel, a.a.O., S. 26 und weiter unten S. 4 ff.). Soweit der Antrag auf vorläufigen Rechtsschutz die Vollziehbarkeit der mit der Versagung der Aufenthaltserlaubnis verbundenen Abschiebungsandrohung betrifft, so ist er ebenfalls nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft. Insoweit wendet sich die Antragstellerin gegen einen sie belastenden Verwaltungsakt, der gemäß § 187 Abs. 3 VwGO, § 12 HessAGVwGO als Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung von Gesetzes wegen sofort vollziehbar ist. Der Antragstellerin kann jedoch vorläufiger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht gewährt werden. Die Verfügung des Oberbürgermeisters der Antragsgegnerin vom 18. Februar 1992 erweist sich bei der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO gebotenen summarischen Prüfung sowohl hinsichtlich der Versagung der Aufenthaltserlaubnis als auch hinsichtlich der Androhung der Abschiebung als offensichtlich rechtmäßig. Im Hinblick darauf rechtfertigen es öffentliche Belange, welche die persönlichen Interessen der Antragstellerin überwiegen und über das den angegriffenen Verwaltungsakt selbst rechtfertigende Interesse hinausgehen, das Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin einstweilen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten (vgl. BVerfG, 21.03.1985 - 2 BvR 1642/83 -, BVerfGE 69, 220 = EZAR 622 Nr. 1). Übereinstimmend haben der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin in der angefochtenen Verfügung und das Verwaltungsgericht festgestellt, daß die beantragte Aufenthaltsgenehmigung bereits nach § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG zu versagen sei. Sie können sich dabei auf den VGH Baden-Württemberg stützen (04.03.1992, a.a.O.). Entsprechend dem Normzweck, eine wirksame Zuzugskontrolle bereits vor der Einreise des Ausländers zu gewährleisten - so der VGH -, erfasse § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG auch den Fall, in dem zwar die Ausländerbehörde ihre Zustimmung erteilt habe, nicht aber die - gemessen am tatsächlichen Aufenthaltszweck - erforderliche Zustimmung, weil im Visumsantrag der wahre Aufenthaltszweck nicht angegeben worden sei. Demgegenüber hält Fraenkel (a.a.O., S. 26) den Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG für gegeben. Letztlich kann es hier dahingestellt bleiben, ob § 8 Abs. 1 Nr. 1 AuslG oder § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG Anwendung findet, denn nach dem Normzweck greift jedenfalls einer der beiden Versagungsgründe. Im vorliegenden Fall hat der Oberbürgermeister der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 8. April 1991 an die Deutsche Botschaft in Ankara eine nach § 11 Abs. 1 DVAuslG nicht notwendige Zustimmung zu dem laut Visumsantrag vom 30. Januar 1991 beabsichtigten dreimonatigen Besuchsaufenthalt erklärt, nicht aber die nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 AuslG notwendige Zustimmung zu dem in Wirklichkeit beabsichtigten längerfristigen Aufenthalt. Daß die Antragstellerin bereits bei der Einreise die Absicht hatte, über den im Visumsantrag vom 30. Januar 1991 angegebenen Zeitraum hinaus im Bundesgebiet zu bleiben und daß folglich schon im Zeitpunkt ihrer Einreise das Visum der Zustimmung der Ausländerbehörde zu einem längerfristigen Aufenthalt bedurfte, wird nach § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG vermutet und ist im übrigen - wie oben ausgeführt - hier auch gar nicht strittig. Nach § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG kann der Ausländer Rechtsbehelfe gegen die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung nach § 8 (und 13 Abs. 2 Satz 1) AuslG nur darauf stützen, daß der Versagungsgrund nicht vorliegt. Liegt der Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 AuslG aber wie hier vor, so hat der Ausländer zunächst die Bundesrepublik zu verlassen und die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vom Heimatland aus zu beantragen (vgl. OVG Schleswig-Holstein, 12.03.1992, - 4 M 25/92 -, InfAuslR 1992, 125). Vom Heimatland aus kann der Ausländer alternativ dazu ein neues Eilverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO mit dem Ziel der Wiedereinreise in Gang setzen, in dessen Rahmen die Ausnahmevorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 AuslG zu prüfen ist. Im vorliegenden Verfahren kann die Antragstellerin also nicht mit Aussicht auf Erfolg geltend machen, ihr sei im Ermessenswege nach §§ 20 Abs. 4, 22 AuslG die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Vor ihrer Ausreise in die Türkei steht diesem Vortrag § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG entgegen (OVG Schleswig-Holstein, a.a.O.). Die Regelung des § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG soll sowohl "die Effektivität der Visumspflicht als auch die rechtliche Gleichbehandlung aller visumspflichtigen Ausländer gewährleisten" (Amtliche Begründung zu § 71, BT-Drs. 11/6321 S. 81). Könnten Ausländer auch nach illegaler Einreise sogleich eine Aufenthaltserlaubnis im Bundesgebiet erlangen, so ließe sich die mit dem Sichtvermerkszwang beabsichtigte wirksame Steuerung von Einreise und Aufenthalt nicht verwirklichen. Die Anwesenheit eines ohne erforderlichen Sichtvermerk eingereisten Ausländers beeinträchtigte bereits nach dem alten Ausländergesetz regelmäßig Belange der Bundesrepublik Deutschland im Sinne von § 2 Abs. 1 Satz 2 AuslG 1965 mit der Folge, daß die Ausländerbehörde eine Aufenthaltserlaubnis nicht erteilen durfte und der Ausländer auf das Sichtvermerksverfahren verwiesen wurde (BVerwG, 31.08.1984 - 1 B 99.84 -, EZAR 101 Nr. 2). Ausnahmen hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch dann zugelassen, wenn die Ablehnung der Erlaubnis überwiegenden öffentlichen Interessen zuwiderlief oder für den Ausländer eine mit den Gesetzeszwecken nicht zu vereinbarende Härte darstellte (31.08.1984, a.a.O.). Auf § 9 AuslG kann sich die Antragstellerin indessen - wie erwähnt - vor ihrer Ausreise aus der Bundesrepublik nicht berufen. Bei dieser konsequenten Anwendung des § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG ist auch kein unauflösbarer Wertungswiderspruch zwischen dieser Vorschrift und § 9 Abs. 1 Nrn. 1 und 2 AuslG erkennbar (so aber VGH Baden-Württemberg, 01.04.1992 - 13 S 395/91 -, ZAR 1992, 129 (Ls) = EZAR 020 Nr. 1). Denn das beschriebene Regelwerk dient lediglich der vom Gesetzgeber beabsichtigten strikten Durchsetzung des Visumszwangs und der grundsätzlichen Notwendigkeit der Einholung der Aufenthaltsgenehmigung vom Ausland aus (Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 -). Da die Antragstellerin bereits volljährig ist, kann hier dahingestellt bleiben, ob Art. 6 Abs. 1 GG oder andere höherrangige Vorschriften gegebenenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG gegen den Wortlaut des Gesetzes gebieten (vgl. auch die Ehegatten von Deutschen oder Ausländern mit Aufenthaltsberechtigung betreffende Weisung der Behörde für Inneres der Freien und Hansestadt Hamburg Nr. 6/91 vom 25. Juli 1991 (InfAuslR 1991, 295), verlängert durch Weisung Nr. 2/92 vom 26. Februar 1992 (InfAuslR 1992, 142)). Vorsorglich weist der Senat zudem darauf hin, daß die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zum Vorliegen der Voraussetzungen der §§ 20 Abs. 4 und 22 AuslG nicht zu beanstanden sind (vgl. auch Hess. VGH, 30.06.1992 - 12 TH 654/92 -). Obendrein greift hier der Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 3 AuslG. In ihrem Formantrag vom 5. Juli 1991 hat die Antragstellerin angegeben, daß ihr Reisepaß bis zum 13. August 1992 gültig ist. Trotz gerichtlicher Aufforderung in der Eingangsbestätigung vom 12. August 1992 hat die Antragstellerin nicht glaubhaft gemacht, derzeit über einen gültigen Reisepaß zu verfügen. Offensichtlich rechtmäßig ist die angefochtene Verfügung schließlich hinsichtlich der Androhung der Abschiebung (§ 50 Abs. 1 AuslG). Die Ausreisefrist von einem Monat nach Zustellung der Verfügung vom 18. Februar 1992 ist ausreichend bemessen und im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse der Antragstellerin gerade noch ausreichend begründet worden. Sie ist zudem von der Antragstellerin nicht angegriffen worden.