12 TH 1250/92

Leitsatz: Im Falle der unerlaubten Einreise in die Bundesrepublik Deutschland kann sich der Ausländer auf Ausnahmen nach § 9 Abs. 1 AuslG grundsätzlich nur nach seiner Ausreise vom Ausland her berufen. Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet. Die Antragstellerin möchte mit ihrem Eilantrag vom 19. März 1992 "die sofortige Vollziehung der Ausweisungsverfügung vom 14. Februar 1992" verhindern. Mit seiner angegriffenen Verfügung, vom 14. Februar 1992 hat der Landrat des Landkreises Offenbach - Ausländerbehörde - aber nicht die Ausweisung der Antragstellerin verfügt, sondern deren Antrag vom 11. Juli 1991 auf Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis abgelehnt sowie ihre Abschiebung angedroht. Bei interessengerechter Auslegung des Eilantrags ist dieser daher so zu verstehen, daß der Vollzug der Ausreiseverpflichtung der Antragstellerin im Wege der Abschiebung einstweilen ausgesetzt werden soll. Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag zu Recht abgelehnt. Für die rechtliche Beurteilung der angegriffenen Verfügung vom 14. Februar 1992 ist die gegenwärtige Sach- und Rechtslage maßgebend, da ein Widerspruchsbescheid noch nicht ergangen ist (Hess. VGH, 21.12.1989 - 12 TH 2820/88 -, EZAR 622 Nr. 7 m.w.N.). Zutreffend hat das Verwaltungsgericht angenommen, daß hinsichtlich der Ablehnung des Antrags auf Verlängerung bzw. Erteilung der Aufenthaltserlaubnis der Antrag nach § 123 VwGO, nicht aber nach § 80 Abs. 5 VwGO statthaft ist, da die Antragstellerin im Falle des Erfolgs ihres Antrages nicht den Fortbestand eines gesetzlichen vorläufigen Aufenthalts- oder Bleiberechts nach § 69 Abs. 2 oder 3 AuslG erreichen könnte. Die Erlaubnisfiktion nach § 69 Abs. 3 Satz 1 AuslG steht ihr nicht zur Seite, denn sie ist weder mit einem mit Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum eingereist, noch hält sie sich länger als sechs Monate rechtmäßig im Bundesgebiet auf. Ihr kommt auch nicht die Duldungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG zugute. Diese Vorschrift erfaßt auch Ausländer, die mit einem Besuchervisum einreisen und danach - wie die Antragstellerin - die Erteilung einer Aufenthaltsgenehmigung zu einem anderen Aufenthaltszweck beantragen. Sie ist also nicht, wie dem Wortlaut entnommen werden könnte, unter anderem auf Fälle beschränkt, in denen die Verlängerung eines ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visums beantragt wird. Vielmehr gilt sie für alle Ausländer, die ohne Visum oder mit einem ohne Zustimmung der Ausländerbehörde erteilten Visum einreisen und erstmals im Bundesgebiet eine Aufenthaltsgenehmigung beantragen (Hess. VGH, 30.09.1992 - 12 TG 947/92 - m.w.N.). Die Duldungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG tritt aber für die Antragstellerin nicht ein, weil sie unerlaubt eingereist ist (§ 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG). Unschädlich ist dagegen die verspätete Antragstellung mit Anwaltsschreiben vom 29. Juli 1991, d.h. zwei Tage nach Ablauf des Besuchervisums am 27. Juli 1991 (das dem Schreiben vom 29. Juli 1991 beigefügte Original des Antrags auf Verlängerung einer Aufenthaltserlaubnis vom 11. Juli 1991 war bereits damals überholt, denn es ist lediglich von der Meldebehörde abgezeichnet und ging der Ausländerbehörde offensichtlich erst mit dem Anwaltsschreiben vom 29. Juli 1991 zu). Wenngleich nach dem Wortlaut des § 69 Abs. 2- Satz 1 AuslG die Vermutung naheliegt, eine verspätete Antragstellung schließe das Eingreifen der fiktiven Duldung aus, so steht nach Auffassung des Senats unter Beachtung des § 97 AuslG eine verspätete Antragstellung von bis zu einem Jahr bei einem jugendlichen Ausländer nach Vollendung des 16. Lebensjahres jedenfalls dann einer fiktiven Duldung nicht entgegen, wenn die Ausländerbehörde wie hier in ihrer Entscheidung über die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung den auf der verspäteten Antragstellung beruhenden illegalen Aufenthalt erkennbar nicht berücksichtigt hat (Hess. VGH, 14.02.1991 - 12 TH 1568/90 -, NVwZ-RR 1991, 426; 09.07.1991 - 12 TH 21/91 -). Die 1963 geborene Antragstellerin ist seit 2. Januar 1989 mit dem türkischen Staatsangehörigen B.A. verheiratet, der sich bereits vom 9. Januar 1980 bis 13. Oktober 1980 rechtmäßig im Bundesgebiet aufgehalten hat und sich nunmehr ununterbrochen seit 20. Juli 1985 rechtmäßig in der Bundesrepublik aufhält. Nachdem die Antragstellerin ihren Ehemann schon einmal, nämlich von August bis November 1990, mit einem Dreimonatsvisum besucht hatte, reiste sie am 1. Mai 1991 erneut mit einem bis zum 27. Juli 1991 gültigen Besuchervisum vom 18. April 1991 in die Bundesrepublik ein. Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 29. Juli 1991 beantragte sie erstmals gegenüber der Ausländerbehörde die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Zusammenlebens mit dem Ehemann. Daß das diesem Schreiben beigefügte Original des Antrags vom 11. Juli 1991 - dort ist von einem dreimonatigen Aufenthalt die Rede - bereits zum damaligen Zeitpunkt überholt war, wurde schon oben ausgeführt. Der Formantrag auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis datiert vom 3. Dezember 1991 - auch dort nennt die Antragstellerin unter "Zweck des Aufenthalts" das Zusammenleben mit ihrem Ehemann. Nach § 3 Abs. 3 AuslG i.V.m. § 11 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG hätte das Besuchervisum der vorherigen Zustimmung der Ausländerbehörde bedurft, da die Antragstellerin von vornherein beabsichtigte, sich länger als drei Monate im Bundesgebiet aufzuhalten. Dies hat sie zwar in der Beschwerdebegründung vom 19. August 1992 unter Hinweis darauf bestritten, "in erster Linie habe sie als junge Ehefrau ihren Ehemann besuchen wollen". Erst während dieses Besuchs sei beiden Ehegatten der Gedanke gekommen, daß sie, die Antragstellerin, bei ihrem Ehemann in der Bundesrepublik wohnen könne. Diesen sichtlich verspäteten, weder glaubhaften noch schlüssigen Vortrag hat sie jedoch "der Wahrheit willen" mit Schriftsatz vom 20. Oktober 1992 aufgegeben, nachdem sie der Berichterstatter aufgefordert hatte, die Unterlagen vorzulegen, die als Beleg dafür dienen könnten, daß sie zunächst nur zu Besuchszwecken eingereist sei. Bereits aus den Gesamtumständen ergaben sich keine Anhaltspunkte dafür, daß - entgegen der aus vergleichbaren Fällen ableitbaren Lebenserfahrung - der Entschluß zum Daueraufenthalt in Deutschland erst während des (zweiten) Besuchs beim Ehemann gefaßt wurde. Ein nachvollziehbares Indiz für einen Sinneswandel hätte die Veränderung in den Wohnverhältnissen sein können. Hier haben sich aber die im Schriftsatz vom 19. August 1992 angesprochenen "häuslichen Umstände" während der Geltungsdauer des Besuchervisums und auch danach nicht dergestalt geändert, daß nunmehr ein Zusammenleben der Ehegatten eher möglich erscheint. Der Ehemann B.A. lebte und lebt offensichtlich bei seinem Vater K. in der von diesem für sechs Personen angemieteten Drei-Zimmer-Wohnung in D., M.-Straße 2 (siehe Mietvertrag vom 1. Oktober 1985, Bl. 25 der Behördenakte). Reist aber ein Ausländer mit der von vornherein bestehenden Absicht eines längeren Verbleibens im Bundesgebiet ein, so ist seine Einreise als unerlaubt nach §§ 58 Abs. 1 Nr. 1, 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG anzusehen (Hess. VGH, 14.02.1991 - 13 TH 2280/90 -, InfAuslR 1991, 272 = EZAR 622 Nr. 9; OVG Rheinland-Pfalz, 18.02.1991 - 13 B 10914/90 -, InfAuslR 1991, 186; OVG Hamburg, 04.06.1991 - Bs V 93/91 -, EZAR 622 Nr. 12; OVG Schleswig-Holstein, 12.03.:1992 - 4 M 25/92 -, InfAuslR 1992, 125; OVG Nordrhein-Westfalen, 15.03.1991 - 18 B 3239/90 -, InfAuslR 1991, 232 = NVwZ 1991, 910; VGH Baden-Württemberg, 04.03.1992 - 1 S 241/92 -, InfAuslR 1992, 168; Kanein/Renner, AuslR, 5. Aufl. 1992, § 69 AuslG Rdnr. 13; a. A. Pfaff, ZAR 1992, 117, und früher schon Hofmann, Anm. in InfAuslR 1991, 351). Auch der beschließende Senat hatte bisher eine unerlaubte Einreise in das Bundesgebiet zugrunde gelegt, wenn bei der im Eilverfahren allein möglichen summarischen Überprüfung alle Anhaltspunkte dafür sprachen, daß der Ausländer schon bei seiner Einreise in die Bundesrepublik beabsichtigte, sich länger als drei Monate im Geltungsbereich des Ausländergesetzes aufzuhalten (vgl. 27.03.1991 - 12 TH 2988/90 -; 04.04.1991 - 12 TH 2694/90 -, EZAR 622 Nr. 10, NVwZ-RR 1991, 667 ; 27.11.1991 - 12 TH 1657/91 -). In seinem Beschluß vom 30. September 1992 - 12 TG 947/92 - hat der Senat seine Auffassung ausführlicher begründet und dabei unter anderem folgendes ausgeführt: "Wenn der wirkliche Wille des Ausländers nicht nach außen erkennbar wird, ist die Illegalität seiner Einreise schwer festzustellen. Für die Fälle der §§ 58 Abs. 1 Nr. 1, 69 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 AuslG darf sie nicht vermutet werden, denn § 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG gilt allein für die materiellen Versagungsgründe des § 8 Abs. 1 Nr. 1 und 2 bzw. § 13 Abs. 2 Satz 1 AuslG (siehe Fraenkel, Einführende Hinweise zum neuen Ausländergesetz, 1991, S. 25). Dies bedeutet, daß sich die illegale Einreise aus den Gesamtumständen des Falles ergeben muß, bevor Konsequenzen gezogen werden, etwa nach § 60 Abs. 1 AuslG. Die schlüssige Behauptung des Ausländers, er habe sich erst nach der Einreise zu einem längerfristigen Aufenthalt entschlossen, muß entkräftet werden. Gelingt dies nicht, so kommt dem Ausländer die Duldungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 1 AuslG zugute. Es bleibt dann bei dem vom Bundesverwaltungsgericht zum alten Ausländergesetz entwickelten Grundsatz, daß ein Sinneswandel nach der Einreise diese nicht nachträglich unerlaubt, werden läßt (BVerwG, 04.09.1986 - 1 C 19.86 -, BVerwGE 75, 20 = EZAR 100 Nr. 20 = DVBl. 1987, 49 = InfAuslR 1987, 1)." Der Senat hat sodann klargestellt, daß auch die Einreise eines Negativstaaters, der mit einem Visum einreist, das sich - gemessen am Aufenthaltszweck - als unzureichend erweist, weil es nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 und 2 DVAuslG der Zustimmung der Ausländerbehörde bedurfte, nach § 58 Abs. 1 Nr. 1 AuslG als unerlaubt anzusehen ist, weil der Ausländer nicht die erforderliche Aufenthaltsgenehmigung vorweisen kann (vgl. OVG Schleswig-Holstein, 12.03.1992, a.a.O.; OVG Hamburg, 04.06.1991; a.a.O.). Da nach dem Vorhergesagten die Antragstellung am 29. Juli 1991/3. Dezember 1991 die Duldungsfiktion des § 69 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht auslösen konnte, ist einstweiliger Rechtsschutz nur über § 123 Abs. 1 VwGO zu erlangen. Mit diesem Antrag kann nur das Ziel verfolgt werden, der Antragstellerin den Aufenthalt in der Bundesrepublik Deutschland bis zur endgültigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu ermöglichen, indem der Antragsgegner verpflichtet wird, vorläufig bis zur rechtskräftigen Entscheidung über die Klage die Antragstellerin nicht abzuschieben (OVG Hamburg, 04.06.1991, a.a.O.; Hess. VGH, 14.02.1991, a.a.O.; In diese Richtung zielt auch das oben ermittelte Rechtsschutzbegehren der Antragstellerin. Eine vorläufige Aufenthaltserlaubnis kann schon deshalb mit dem. Antrag nach § 123 Abs. 1 VwGO nicht erreicht werden, weil eine solche Regelung die Hauptsache unzulässigerweise vorwegnehmen würde (OVG Rheinland-Pfalz, 18.02.1991, a.a.O.). Dieser Antrag ist indes nicht begründet, denn ein Anordnungsanspruch auf Erteilung einer Duldung (§ 55 AuslG,) ist nicht ersichtlich. Dringende humanitäre oder persönliche Gründe im Sinne von § 55 Abs. 3 AuslG erfordern nicht die vorläufige Duldung der Antragstellerin, die derartige Gründe nicht vorgetragen hat. Die Ausländerbehörde ist auch nicht dazu verpflichtet, den Aufenthalt der Antragstellerin im Hinblick darauf zu dulden, daß diese nicht unanfechtbar ausreisepflichtig ist (§ 55 Abs. 3, 1. Alt. AuslG). Eine Voraussetzung für die Reduzierung des Ermessens der Ausländerbehörde auf Null könnte gegeben sein, wenn der Antragstellerin ein Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke des Ehegattennachzugs zustünde. Dies kann hier jedoch mit Rücksicht auf § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG nicht festgestellt werden. Danach kann der Ausländer vor der Ausreise Rechtsbehelfe gegen die Versagung der Aufenthaltsgenehmigung nach den §§ 8 und 13 Abs. 2 Satz 1 AuslG nur darauf stützen, daß der Versagungsgrund nicht vorliegt. Im vorliegenden Fall liegt aber der Versagungsgrund des § 8 Abs. 1 Nr. 2 AuslG vor, denn die Antragstellerin ist mit einem Visum eingereist, das aufgrund ihrer Angaben im Visumantrag ohne die nach § 11 Abs. 1 Nr. 1 DVAuslG erforderliche Zustimmung der Ausländerbehörde erteilt worden ist. In diesem Falle gilt sogar die Vermutung, daß schon im Zeitpunkt der Einreise der Antragstellerin das Visum zustimmungsbedürftig war (§ 71 Abs. 2 Satz 2 AuslG). Diese Vermutung hat die Antragstellerin, wie oben ausgeführt, nicht widerlegen können und zuletzt auch nicht widerlegen wollen. Demzufolge hat die Antragstellerin zunächst die Bundesrepublik zu verlassen und die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vom Heimatland aus zu beantragen (vgl. OVG Schleswig-Holstein, 12.03.1992, a.a.O.; Vom Heimatland aus könnte sie alternativ dazu ein neues Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO mit dem Ziel der Wiedereinreise in Gang setzen, in dessen Rahmen die Ausnahmevorschrift des § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG zu prüfen ist. Im vorliegenden Verfahren kann sie demgegenüber nicht mit Aussicht auf Erfolg geltend machen, ihr sei im Ermessenswege nach § 9 Abs. 1 Nr. 2 AuslG i.V.m. §§ 18 Abs. 1, 17 AuslG die Aufenthaltserlaubnis zu erteilen. Vor ihrer Ausreise in die Türkei steht diesem Vortrag § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG entgegen (vgl. ausführlich zur Regelung des § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG Hess. VGH, 30.09.1992, a.a.O.; Bei dieser konsequenten Anwendung des § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG ist auch kein unauflösbarer Wertungswiderspruch zwischen dieser Vorschrift und § 9 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AuslG erkennbar (so aber VGH Baden-Württemberg, 01.04.1992 - 13 S 385/91 -, ZAR 1992, 129 ; = EZAR 020 Nr. 1). Denn das beschriebene Regelwerk dient lediglich der vom Gesetzgeber beabsichtigten strikten Durchsetzung des Visumszwangs und der grundsätzlichen Notwendigkeit der Einholung der Aufenthaltsgenehmigung vom Ausland aus. Der vorliegende Fall gibt auch keine Veranlassung - besondere Härtefallgesichtspunkte sind weder vorgetragen noch sonst ersichtlich - dazu Stellung zu nehmen, ob Art. 6 Abs. 1 GG oder andere höherrangige Vorschriften gegebenenfalls eine verfassungskonforme Auslegung des § 71 Abs. 2 Satz 1 AuslG gegen den Wortlaut des Gesetzes gebieten. Rein vorsorglich weist der Senat darauf hin, daß die Voraussetzungen für den Ehegattennachzug nach § 18 Abs. 1 AuslG i.V.m. § 17 AuslG hier nicht vorliegen bzw. nicht nachgewiesen sind. Zu Recht wird in der angegriffenen Verfügung vom 14. Februar 1992 darauf hingewiesen, daß der Ehemann der Antragstellerin, der zweimal als Minderjähriger in das Bundesgebiet eingereist ist und eine unbefristete Aufenthaltserlaubnis besitzt, sich noch nicht acht Jahre lang rechtmäßig im Bundesgebiet aufhält (§ 18 Abs. 1 Nr. 4 AuslG). Zwar wird der achtjährige Aufenthalt unter Einbeziehung des erstmaligen Aufenthalts im Jahre 1980 erfüllt, doch ergibt sich aus dem Gesamtzusammenhang der Vorschrift, daß der Aufenthalt vom Zeitpunkt der Einreise als Minderjähriger an bis zum entscheidungserheblichen Zeitpunkt ununterbrochen fortgedauert haben muß (Kanein/Renner, a.a.O.; § 18 AuslG Rdnr. 8). Im vorliegenden Fall ist der Ehemann der Antragstellerin zum zweiten Mal (als Minderjähriger) am 20. Juli 1985 in die Bundesrepublik eingereist. Seit diesem Zeitpunkt hält er sich ununterbrochen im Bundesgebiet auf, jedoch noch keine acht Jahre lang. Obendrein ist es fraglich, ob für die Eheleute A. nach § 17 Abs. 2 Nr. 2 AuslG ausreichender Wohnraum zur Verfügung steht. Derzeit wohnen sie, wie oben ausgeführt, beim Vater bzw. Schwiegervater in einer lediglich drei Zimmer umfassenden Wohnung, die für sechs Personen angemietet worden ist und mit Sicherheit auch sechs Personen beherbergt. Sollte der Aussetzungsantrag vom 19. März 1992 auch den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die in der angegriffenen Verfügung vom 14. Februar 1992 enthaltene Abschiebungsandrohung umfassen; so wäre er zuvor nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig, aber nicht begründet. Die Abschiebungsandrohung erweist sich nämlich bei summarischer Überprüfung als offensichtlich rechtmäßig. Die Ausreisefrist von einem Monat nach Zustellung der Verfügung ist ordnungsgemäß begründet und auch im Hinblick auf die persönlichen Verhältnisse der Antragstellerin ausreichend bemessen. Im übrigen hat die Antragstellerin diese Frist nicht angegriffen. Die Entscheidungen über die Kosten und den Streitwert des Beschwerdeverfahrens ergeben sich aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 13 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).