11 UE 190/97

Die Berufung ist zulässig, insbesondere form- und fristgerecht eingelegt (§§ 84 Abs. 2 Nr. 1, 124 a. F. VwGO i.V.m. Art. 10 Abs. 1 Nr. 2 des Sechsten Gesetzes zur Änderung der VwGO und anderer Gesetze vom 1. November 1996, BGBl. I S. 1627). Sie ist jedoch nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat die Klage im Ergebnis zu Recht abgewiesen. Die Beklagte hat der Klägerin unter Berücksichtigung der Verhältnisse im Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung des Senats (vgl. BVerwG, Beschluß vom 26. November 1982 - 5 B 9.81 -, Buchholz 451.45 § 13 HwO Nr. 1) zu Recht die Löschung der Eintragung in die Handwerksrolle gemäß § 13 Abs. 3 des Gesetzes zur Ordnung des Handwerks - Handwerksordnung - vom 28. Dezember 1965 (BGBl. I S. 2) angekündigt, da die Klägerin weder zum Zeitpunkt der Ankündigung noch heute die Anforderungen für ihre Eintragung in Handwerksrolle nach § 7 Abs. 4 Satz 1 Handwerksordnung erfüllt. Denn sie hatte damals und hat heute keinen Betriebsleiter, der den Voraussetzungen des § 7 Abs. 1, 2, 3 oder 7 Handwerksordnung genügt. Daß der zum Zeitpunkt der Löschungsankündigung als Betriebsleiter der Klägerin angemeldete Dachdeckermeister keinen bestimmenden Einfluß auf den Handwerksbetrieb der Klägerin genommen hat, steht außer Frage. Auch der im Laufe des Rechtsstreits als Betriebsleiter der Klägerin angemeldete Zeuge erfüllt nicht die Voraussetzungen des § 7 Abs. 4 Satz 1 Handwerksordnung, weil er nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht als Betriebsleiter anzusehen ist. Er ist nämlich nach seiner vertraglichen Stellung zur Klägerin rechtlich nicht in der Lage, bestimmenden Einfluß auf deren handwerklichen Betrieb zu nehmen (vgl. auch BVerwG, Urteil vom 16. April 1991 - 1 C 50/88 -, BVerwGE 88, 122). Der Zeuge unterhält zur Klägerin keine vertraglichen Beziehungen, die ihm die Position eines Betriebsleiters im Sinne des § 7 Abs. 4 Satz 1 Handwerksordnung vermitteln. Insbesondere ist er nicht Arbeitnehmer der Klägerin. Denn der zwischen ihm und der Klägerin geschlossene "Arbeitsvertrag für Angestellte vom 1. November 1992" (Kopie Bl. 11 f. GA) ist als Scheingeschäft nichtig (§ 117 Abs. 1 BGB), weil die in der Vertragsurkunde enthaltenen Erklärungen im gegenseitigen Einverständnis nur zum Schein abgegeben worden sind. Dies ergibt sich allerdings entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts nicht allein aus dem auffällig niedrigen Arbeitsentgelt von monatlich netto 1.600,-- DM, das laut Vertragsurkunde zwischen dem Zeugen H. und der Klägerin vereinbart worden sein soll. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 16. April 1991, a.a.O.), führt die Vereinbarung einer auffallend geringen Vergütung nicht zwangsläufig zu dem Schluß, daß die Bestellung als Betriebsleiter nur zum Schein erfolgt oder sittenwidrig und deswegen nichtig ist (§§ 117 Abs. 1, 138 BGB). Die im Berufungsverfahren durchgeführte Beweisaufnahme hat indessen ergeben, daß der angeblich geschlossene Arbeitsvertrag nicht nur in bezug auf die darin vorgesehene Vergütung, sondern auch in anderen Punkten nie vollzogen worden ist. Die Begründung eines Arbeitsverhältnisses zwischen der Klägerin und dem Zeugen war auch nicht beabsichtigt. Insbesondere war der Zeuge nach seinen Bekundungen nie an bestimmte Arbeitszeiten gebunden, obgleich in dem zur Beurkundung des angeblich geschlossenen Arbeitsvertrags verwendeten Formular auf tarifliche Arbeitszeitabkommen Bezug genommen wird. Der Zeuge hat bekundet, daß er nicht täglich, sondern in der Regel an drei Tagen in der Woche das Betriebsgrundstück oder Baustellen der Klägerin aufsuche und sich dort jeweils etwa zwei bis drei Stunden aufhalte. Es ist schon zweifelhaft, ob bei derart geringer Präsenz der vom Gesetzgeber vorausgesetzte bestimmende Einfluß als Betriebsleiter überhaupt ausgeübt werden kann, zumal es sich bei dem Dachdeckerhandwerk zweifellos um ein sogenanntes gefahrgeneigtes Handwerk handelt (vgl. zum Begriff des Gefahrenhandwerks VG Saarlouis, Urteil vom 19. Januar 1982 - 5 K 1258/80 -, GewArch 1982, 306; Bayerischer VGH, Urteil vom 6. September 1982 - 22 CS 82 A. 1473 -, GewArch 1983, 91 = NVwZ 1983, 691 ; OVG Lüneburg, Urteil vom 18. Mai 1992 - 8 L 1455/91 -, GewArch 1993, 382). Abgesehen von der geringen Präsenz des Klägers an der Betriebsstätte bzw. an Baustellen der Klägerin bietet vor allem die Art der zwischen der Klägerin und dem Zeugen bestehenden Geschäftsbeziehungen keine hinreichende Gewähr für einen bestimmenden Einfluß des Zeugen auf den Handwerksbetrieb der Klägerin. Aufgrund der glaubhaften Bekundungen des Zeugen ist der Senat davon überzeugt, daß der Geschäftsführer der Klägerin nicht nur deren kaufmännischer Leiter ist, sondern auch deren Handwerksbetrieb verantwortlich leitet, wobei ihm der Zeuge in bestimmten Teilbereichen behilflich ist, jedoch ohne dadurch die Funktion des Betriebsleiters übernommen zu haben. Insbesondere sind weder der Geschäftsführer der Klägerin, soweit dieser handwerklich tätig ist, noch die übrigen handwerklichen Mitarbeiter der Klägerin einem Weisungsrecht des Zeugen unterworfen, wie dieses bei einem Betriebsleiter typisch und notwendig ist. Das arbeitsrechtliche Direktionsrecht gegenüber den nicht selbständig tätigen Mitarbeitern der Klägerin übt - auch soweit es den Handwerksbetrieb betrifft - nicht der Zeuge, sondern der Geschäftsführer der Klägerin aus. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senats aus der Aussage des Zeugen teile morgens die Beschäftigten ein. Auch soweit der Zeuge im Handwerksbetrieb der Klägerin mitarbeitet, hat er nicht die Autorität und Durchsetzungsmacht, die die Position eines handwerklichen Betriebsleiters auszeichnet. Der Zeuge hat ausgesagt, daß bei Meinungsverschiedenheiten mit Herrn zu fachlichen Fragen, insbesondere zu Kalkulationen, "im wesentlichen" das getan werde, was er, der Zeuge, vorschlage. In diesem Zusammenhang hat der Zeuge betont, daß Herr ja die fachliche Meisterprüfung bestanden habe, sogar zum Teil bessere Leistungen erbracht habe als er selbst. Daraus ergibt sich ein stilles Einvernehmen zwischen dem Zeugen und dem Geschäftsführer der Klägerin, daß es einer echten Betriebsleitung durch einen Handwerksmeister im Betrieb der Klägerin gar nicht bedürfe, weil der Geschäftsführer der Klägerin selbst die notwendigen fachlichen Kenntnisse habe. All diese Bekundungen des Zeugen, an dessen Glaubwürdigkeit kein Zweifel besteht, sprechen eher für das Bestehen eines Kooperationsvertrags mit gesellschaftsrechtlicher Note, wie sie typischerweise zwischen selbständigen Bauunternehmern im Rahmen sogenannter Arbeitsgemeinschaften - seien sie projektbezogen oder genereller Natur - abgeschlossen werden. Ob diesen geschäftlichen Beziehungen zwischen der Klägerin und dem Zeugen tatsächlich ein rechtlicher Bindungswillen zugrundeliegt oder ob es sich dabei um ein Gefälligkeitsverhältnis handelt, kann dahinstehen. Der Zeuge hat zu den Gründen für die Zusammenarbeit mit der Klägerin gemeinsame Erfahrungen aus der Meisterprüfung erwähnt, die ihn zur Unterstützung des seiner Ansicht nach bei der Meisterprüfung benachteiligten Geschäftsführers der Klägerin bewogen hätten. Er sei mit Rücksicht auf diese besonderen Beziehungen auch bereit, im Falle eines Scheiterns der Klägerin im vorliegenden Klageverfahren mit ihr zusammen einen Handwerksbetrieb unter seiner Leitung zu bilden. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung zu erkennen gegeben, daß er den Geschäftsführer der Klägerin trotz dessen Scheiterns in der Meisterprüfung für ausreichend qualifiziert halte, den Betrieb selbständig zu leiten. Denn dessen Scheitern in der Meisterprüfung sei lediglich auf unzureichende Leistungen im Prüfungsfach Kalkulation zurückzuführen gewesen; in diesem Fach sei es bei der Prüfung zu Unregelmäßigkeiten gekommen, die nicht dem Inhaber der Klägerin anzulasten seien. Die Einschätzung des Senats wird dadurch maßgebend erhärtet, daß der Zeuge Inhaber eines eigenen Handwerksbetriebs ist, der doppelt so viele Arbeitnehmer beschäftigt wie die Klägerin. Zwar kann grundsätzlich der Inhaber eines eigenen Handwerksbetriebs zugleich Betriebsleiter im Sinne des § 7 Abs. 4 Satz 1 Handwerksordnung in einem fremden Betrieb sein (BVerwG, Urteil vom 22. November 1994 - 1 C 22/93 -, Buchholz 451.45 § 6 HwO Nr. 4 = DVBl. 1995, 796), jedoch ist dann im Einzelfall zu prüfen, ob der als Betriebsleiter in Betracht kommende Handwerker zur fachlichen Führung beider Betriebe in der Lage ist. Der Zeuge hat bei seiner Vernehmung zwar bekundet, daß er sowohl seinen eigenen Dachdeckerbetrieb als auch denjenigen der Klägerin verantwortlich zu führen imstande sei, zumal er selbst in seinem Betrieb einen weiteren Meister beschäftige. Jedoch ergibt seine eigene Schilderung der rechtlichen Beziehungen zur Klägerin eher das Bild einer losen Kooperation zwischen zwei Handwerksbetrieben mit dem Ziel wechselseitiger Mehrung der Umsätze. Der Zeuge hat geschildert, daß zwischen der Klägerin und ihm wechselseitig Aufträge ausgetauscht oder zum Teil gemeinsam erledigt würden. Die wechselseitig erbrachten Arbeitsleistungen würden dann am Jahresende abgerechnet, wobei die Arbeitsleistungen des Inhabers der Klägerin gleich hoch bewertet würden wie diejenigen des Zeugen. Die Arbeit für die Mitarbeiter der Klägerin teile deren Geschäftsführer ein, der auch den Schriftverkehr erledigt. Nach alldem steht zur Überzeugung des Senats fest, daß der Zeuge nicht die Funktion eines handwerklichen Betriebsleiters bei der Klägerin innehat. Da schon die rechtlichen Voraussetzungen für die Annahme eines bestimmenden Einflusses des Zeugen auf den Handwerksbetrieb der Klägerin fehlen, bedurfte es keines Eingehens auf die weitergehenden Behauptungen, die von der Klägerin mit dem in der mündlichen Verhandlung gestellten und abgelehnten Beweisantrag vorgetragen und unter Beweis gestellt worden sind. Welche Betriebsleitertätigkeit zur ordnungsgemäßen Erfüllung der handwerklichen Aufgaben ausreicht, ist im übrigen eine Rechtsfrage, die keinem Beweis zugänglich ist. Der Senat hatte deshalb auch keine Veranlassung, von Amts wegen über die bereits durchgeführte Beweisaufnahme hinaus den Sachverhalt aufzuklären. Die Klägerin hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen, weil ihr Rechtsmittel erfolglos bleibt (§ 154 Abs. 2 VwGO). Der Klägerin ist die Abwendungsbefugnis in bezug auf die Vollstreckung der Beklagten aus dem nur wegen der Kosten vorläufig vollstreckbaren Urteil vorzubehalten (§§ 167 VwGO, 708 Nr. 11, 711 ZPO). Die Revision ist nicht zuzulassen, da Zulassungsgründe fehlen (§ 132 Abs. 2 VwGO). Die Beteiligten streiten über die Rechtmäßigkeit einer Löschungsankündigung der Beklagten vom 15. November 1991. Die Klägerin ist seit 24. April 1987 als Dachdeckerbetrieb in der Handwerksrolle eingetragen. Eingetragener Betriebsleiter war zunächst der Dachdeckermeister. Nachdem dieser im Jahre 1990 bei Kontrollen nicht an der Betriebsstätte der Klägerin und auch nicht an deren Baustellen angetroffen worden war, kündigte die Beklagte der Klägerin nach vorheriger Anhörung mit Bescheid vom 15. November 1991 die Löschung aus der Handwerksrolle an, weil festgestellt worden sei, daß Herr so gut wie überhaupt nicht als Betriebsleiter für die Klägerin tätig werde, so daß die Voraussetzungen für die Eintragung nach § 7 Abs. 4 Handwerksordnung nicht mehr erfüllt seien. Gegen diesen Bescheid legte die Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 3. Dezember 1991, bei der Beklagten am 5. Dezember 1991 eingegangen, Widerspruch ein mit der Begründung, Herr habe einige persönliche Probleme, so daß es möglicherweise deswegen zu Kontaktschwierigkeiten mit der Beklagten gekommen sei. Im übrigen unterziehe sich der Geschäftsführer der Klägerin inzwischen der Meisterprüfung, deren letzter Teil voraussichtlich im laufenden Jahr (1991) abgeschlossen werde. Der Widerspruch wurde, nachdem der Geschäftsführer der Klägerin die Meisterprüfung im Dachdeckerhandwerk endgültig nicht bestanden hatte, mit Widerspruchsbescheid der Beklagten vom 24. Juli 1992 zurückgewiesen. Auf den Widerspruchsbescheid wird zur Darstellung weiterer Einzelheiten Bezug genommen. Am 18. August 1992 hat die Klägerin bei dem Verwaltungsgericht Darmstadt gegen diesen Bescheid Klage erhoben, die sie mit Schriftsatz vom 25. November 1992 mit der Behauptung begründet hat, sie beschäftige als neuen Betriebsleiter einen Handwerksmeister, den Zeugen. Zur Glaubhaftmachung dieser Behauptung hat die Klägerin die Kopie eines "Arbeitsvertrags für Angestellte" (Bl. 11 ff. GA) vorgelegt. Aus der Kopie ergibt sich, daß Herr, der als selbständiger Dachdeckermeister einen eigenen Handwerksbetrieb in betreibt, als technischer Betriebsleiter tätig sein (§ 1 des Arbeitsvertrags) und dafür ein Netto-Gehalt von insgesamt 1.600,-- DM monatlich (§ 2 des Arbeitsvertrags) erhalten soll. Wegen weiterer Einzelheiten wird auf die vorgelegte Kopie des Arbeitsvertrags Bezug genommen. Die Beklagte hat behauptet, Herr betreibe seinen Betrieb in allernächster Nachbarschaft, wobei der Baustellen- und Tätigkeitsbereich der Klägerin demjenigen des Dachdeckermeisters entspreche, der im übrigen nicht ständig in seinem Einzelunternehmen beschäftigt sei. Die Klägerin hat beantragt, den Bescheid der Beklagten vom 15. November 1991 und deren Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 1992 aufzuheben. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen, und hat die Auffassung vertreten, der Zeuge könne als selbständiger Dachdeckermeister nicht zugleich Betriebsleiter der Klägerin sein, da es sich bei deren Gewerbe um ein Gefahrenhandwerk handele und ständige Präsenz des Betriebsleiters gewährleistet sein müsse. Das Verwaltungsgericht Darmstadt hat nach Anhörung der Beteiligten zur Entscheidungsform mit Gerichtsbescheid vom 18. November 1996 die Klage abgewiesen und zur Begründung folgendes ausgeführt: Die Beklagte habe der Klägerin die Löschung ihrer Eintragung in die Handwerksrolle zu Recht angekündigt, weil sie keinen Betriebsleiter beschäftige, der die Anforderungen des § 7 Abs. 4 Handwerksordnung erfülle. Zwar sei davon auszugehen, daß Herr in ausreichendem Maße im Betrieb der Klägerin präsent sein könne, da er als Selbständiger nicht an eine bestimmte Arbeitszeit gebunden und angesichts der Nähe seiner Betriebsstätte auch jederzeit abrufbar sei, wenn auf den Baustellen oder im Betrieb der Klägerin überraschend ein Meister benötigt werde. Jedoch wecke die von der Klägerin mit Herrn vereinbarte geringe Vergütung, die deutlich hinter den Mindestsätzen des für allgemeinverbindlich erklärten Tarifvertrages für das Dachdeckerhandwerk aus dem Jahre 1994 zurückbleibe, durchgreifende Zweifel an der Ernsthaftigkeit der zwischen ihm und der Klägerin getroffenen Vereinbarung. Selbst wenn es sich nicht um ein reines Scheingeschäft handeln sollte, ergebe sich jedenfalls aus dem geringen Entgelt für die Tätigkeit des Zeugen, daß dieser nicht mit mehr als der Hälfte der tariflichen Arbeitszeit für die Klägerin tätig sein könne, was bei einem Betriebsleiter in einem Gefahrenhandwerk, wie es das Dachdeckerhandwerk sei, nicht verantwortet werden könne. Gegen diesen ihrem Bevollmächtigten am 3. Dezember 1996 zugestellten Gerichtsbescheid hat die Klägerin am 2. Januar 1997 Berufung einlegen lassen. Zur Begründung konkretisiert sie ihre erstinstanzlichen Behauptungen zur Präsenz des Zeugen an ihrer Betriebsstätte und ihren Baustellen. Wegen der Einzelheiten wird auf den Schriftsatz ihrer Prozeßbevollmächtigten vom 21. Februar 1997 verwiesen. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des Gerichtsbescheids des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 18. November 1996 - 3 E 1673/92 (3) - den Bescheid der Beklagten vom 15. November 1991 und deren Widerspruchsbescheid vom 24. Juli 1992 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen, und vertieft zur Begründung ihre in erster Instanz vertretenen Rechtsansichten. Der Senat hat durch den Berichterstatter als beauftragten Richter Beweis erhoben über Art und Umfang der Tätigkeit des Dachdeckermeisters in seinem eigenen Meisterbetrieb einerseits und als Betriebsleiter im Unternehmen der Klägerin andererseits sowie zu den hierzu seitens der Klägerin aufgestellten Behauptungen durch Vernehmung des Herrn als Zeugen. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Niederschrift des Termins zur Beweisaufnahme vor dem Berichterstatter am 11. März 1997 Bezug genommen. Dem Senat liegen die die streitbefangene Löschungsankündigung betreffenden Akten der Beklagten (ein Hefter) vor. Sie sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden. Auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung wird zur Darstellung weiterer Einzelheiten, insbesondere wegen eines in der mündlichen Verhandlung gestellten und abgelehnten Beweisantrags der Klägerin, verwiesen.