11 TG 270/85

Leitsatz: 1) Setzt die Behörde die Versorgungsbezüge eines ehemaligen Soldaten nach § 55 a SVG unter Berücksichtigung einer anderweit gewährten Rente neu fest und erläßt sie sodann wegen einer unter Beachtung der Neufestsetzung erfolgten Überzahlung einen Rückforderungsbescheid, so ist sie gehindert, mit dieser Rückforderung (teilweise) gegen die laufenden Versorgungsbezüge des Berechtigten aufzurechnen, wenn dieser gegen die Neufestsetzung der Versorgungsbezüge Rechtsbehelfe mit der Folge der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO einlegt hat, (wie Hess. VGH, Beschl. v. 19.8.1977 - I TH 19/77 - ESVGH 27, 1597). 2) Unentschieden bleibt, ob und unter welchen Voraussetzungen die in Ansehung eines Rückforderungsbescheids eingetretene aufschiebende Wirkung eine Aufrechnung durch die Behörde mit dieser Rückforderung gegen laufende Bezüge des Bediensteten hindert. (str.) 3) Dem von einer unzulässigen Aufrechnung und damit von einer teilweisen Einbehaltung seiner Bezüge betroffenen Bediensteten ist einstweiliger Rechtsschutz durch Erlaß einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO zu gewähren, durch die der Behörde die ungekürzte Auszahlung der Bezüge aufgegeben wird, ohne daß dem der Einwand unzulässiger Vorwegnahme der Hauptsache entgegenstünde (vgl. Hess. VGH, Besch. v. 19.8.1977 - I TH 19/77 -[a.a.O.]). I. Mit Bescheid vom 4. Februar 1983 setzte das Wehrbereichsgebührnisamt V die Versorgungsbezüge des Antragstellers unter Berücksichtigung einer diesem von anderer Seite zufließenden Rente gemäß § 55 a Soldatenversorgungsgesetz (SVG) in neuer Höhe fest und ordnete zugleich die sofortige Vollziehung dieses Bescheids an. Unter dem 7. Februar 1983 forderte dieselbe Behörde einen unter Berücksichtigung der vorgenannten Rentenanrechnung überzahlten Betrag zurück. Mit Schreiben vom 8. Februar 1983 erklärte das Wehrbereichsgebührnisamt V mit dieser Rückforderung die Aufrechnung gegen die laufenden Versorgungsbezüge des Antragstellers. Diese Maßnahmen griff der Antragsteller mit Widerspruch- und Anfechtungsklage an. Das Klageverfahren, das beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main unter dem Aktenzeichen - III/2 E 1123/83 - geführt wird, ruht derzeit mit Rücksicht auf beim Bundesverfassungsgericht anhängige Verfassungsbeschwerden, mit denen die Verfassungswidrigkeit der Regelung des § 55 a SVG geltend gemacht wird. Mit Beschluß vom 31. August 1983 (III/V H 1100/83) ordnete das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung der vom Antragsteller gegen die für sofort vollziehbar erklärte Neuberechnung seiner Versorgungsbezüge erhobenen Klage an. In der Folgezeit sah die Antragsgegnerin von einer teilweisen Einbehaltung der Versorgungsbezüge des Antragstellers ab. In einem Änderungsbescheid vom 26. Juni 1984 stellte das Wehrbereichsgebührnisamt V eine erneute Berechnung nach § 55 a SVG an, ohne allerdings die sofortige Vollziehung dieses Bescheids anzuordnen. Unter dem 27. Juni 1984 forderte die Behörde unter Hinweis auf die vorgenannte Neuberechnung vom Antragsteller einen nach ihrer Auffassung überzahlten Betrag in Höhe von 5.391,18 DM zurück. Mit dieser Rückforderung erklärte sie mit Schreiben vom 28. Juni 1984 die Aufrechnung gegen die laufenden Versorgungsbezüge des Antragstellers mit der Maßgabe, daß von diesen pro Monat ein Betrag von 200,-- DM einbehalten werden sollte. Auch gegen die vorgenannten Maßnahmen legte der Antragsteller rechtzeitig Widerspruch ein, dessen Bescheidung im Hinblick auf das beim Verwaltungsgericht Frankfurt am Main ruhende Klageverfahren zurückgestellt wurde. Ab 1. Dezember 1984 behält die Antragsgegnerin monatlich 200,-- DM von den laufenden Versorgungsbezügen des Antragstellers ein. Dieser wandte sich am 27. Dezember 1984 an das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main mit der Bitte um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes in Form einer einstweiligen Anordnung. Er vertrat die Auffassung, die Einbehaltung von monatlich 200,-- DM stelle einen Verstoß gegen den Beschluß des Verwaltungsgerichts vom 31. August 1983 dar und sei auch deswegen unzulässig, weil er gegen die Neuberechnung seiner Versorgungsbezüge, gegen die Rückforderung angeblich überzahlter Beträge und gegen die von der Antragsgegnerin erklärte Aufrechnung Widerspruch eingelegt und Klage erhoben habe. Diesen Rechtsbehelfen komme aufschiebende Wirkung zu, so daß die Antragsgegnerin die Rückforderung nicht im Wege der Aufrechnung vollziehen dürfe. Die Antragsgegnerin hielt ihr Vorgehen für rechtmäßig und berief sich insoweit im wesentlichen auf das Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 27. Oktober 1982 - BVerwG 3 C 6.82 - (BVerwGE 66, 218 = NJW 1983 S. 776). Sie vertrat im übrigen die Auffassung, eine einstweilige Anordnung, durch welche sie zur Auszahlung der vollen Versorgungsbezüge verpflichtet würde, nehme in unzulässiger Weise die Hauptsache vorweg. Mit Beschluß vom 17. Januar 1985 gab das Verwaltungsgericht Frankfurt am Main der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO auf, dem Antragsteller seine Ruhestandsbezüge ab 1. Dezember 1984 ohne einen Abzug von 200,-- DM monatlich auszuzahlen. Zur Begründung führte das Verwaltungsgericht im wesentlichen aus, die durch den Widerspruch des Antragstellers gegen den Rückforderungsbescheid vom 27. Juni 1984 eingetretene aufschiebende Wirkung hindere die Antragsgegnerin daran, diesen Bescheid zu vollziehen und damit auch daran, sich im Wege einer Aufrechnung das Erfüllungssurrogat zu verschaffen. Die von der Antragsgegnerin herangezogene Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts sei dann nicht einschlägig, wenn durch einen Bescheid - wie im Falle der Rückforderung überzahlter Dienst- und Versorgungsbezüge eine Forderung der Behörde gerade erst begründet werde. In diesen Fällen, in denen ein Verwaltungsakt also nicht eine bereits vor seinem Erlaß bestehende Forderung lediglich tituliere, sei es der Behörde verwehrt, während der Dauer der aufschiebenden Wirkung an diesen Bescheid irgendwelche Folgemaßnahmen, wie etwa die Erklärung der Aufrechnung, zu knüpfen. Unabhängig hiervon stehe der umstrittenen Aufrechnung aber auch die aufschiebende Wirkung des vom Antragsteller gegen die mit Bescheid vom 26. Juni 1984 erfolgte Neufestsetzung seiner Versorgungsbezüge eingelegten Widerspruchs entgegen. Gegen diesen ihr am 29. Januar 1985 zugestellten Beschluß hat die Antragsgegnerin am 11. Februar 1985 Beschwerde eingelegt, mit der sie ihr Vorbringen aus dem Verfahren erster Instanz ergänzt und vertieft. II. Die zulässige Beschwerde bleibt in der Sache erfolglos. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht der Antragsgegnerin im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufgegeben, die Versorgungsbezüge des Antragstellers ohne Abzug von 200,-- DM pro Monat auszuzahlen (vgl. zu dieser Rechtsschutzform in Fällen der vorliegenden Art Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluß vom 19. August 1977 - I TH 19/77 -[ESVGH 27, 1597]). Nach der vorgenannten Rechtsvorschrift kann das Gericht auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Der Antragsteller hat insoweit das Vorliegen sowohl eines zu sichernden Anordnungsanspruchs als auch eines Anordnungsgrundes glaubhaft gemacht (§§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO), denn nach der gegenwärtigen Rechtslage ist die Antragsgegnerin nicht berechtigt, mit einem ihr möglicherweise zustehenden Rückforderungsanspruch wegen überzahlter Versorgungsbezüge gegen den Anspruch des Antragstellers auf Auszahlung dieser laufenden Bezüge teilweise aufzurechnen, so daß dem Antragsteller nach wie vor ein Anspruch auf Auszahlung dieser Bezüge ohne Abzug von 200,-- DM pro Monat zusteht. Es liegt auch auf der Hand, daß die monatliche Einbehaltung von 200,-- DM eine wesentliche Verschlechterung der wirtschaftlichen Situation des Antragstellers bedeutet, die auch durch eine Nachzahlung im Falle eines späteren Obsiegens im Klageverfahren nicht mehr aus der Welt geschaffen werden könnte (ebenso Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluß vom 19. August 1977 - I TH 19/77 - (a.a.O.)). Aus diesem Grunde rechtfertigt sich der Erlaß einer einstweiligen Anordnung mit dem aus dem Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung ersichtlichen Inhalt. Dem steht auch - wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat - nicht der Gesichtspunkt entgegen, daß durch die vom Verwaltungsgericht erlassene und vom Senat gebilligte Entscheidung die Hauptsache vorweggenommen würde. Allerdings entspricht es anerkannter Auffassung, daß durch eine einstweilige Anordnung, durch die eine nur vorläufige Regelung in bezug auf den Streitgegenstand getroffen werden soll, der Antragsteller - von eng begrenzten Ausnahmefällen abgesehen - grundsätzlich nicht so gestellt werden darf, wie er bei einem Erfolg im Klageverfahren stünde, da andernfalls als Folge des auf bloßer Glaubhaftmachung von Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund beruhenden und daher zwangsläufig summarischen Eilverfahrens häufig nicht wieder rückgängig zu machende Konsequenzen geschaffen würden. Gerade dies ist aber im Regelfall nicht Aufgabe des vorläufigen Rechtschutzverfahrens. Dieser Gesichtspunkt kann indes in Fällen der vorliegenden Art nicht durchgreifen, in denen durch Erlaß einer sogenannten Sicherungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ein widerrechtlicher Eingriff in eine Rechtsposition des Antragstellers verhindert bzw. ungeschehen gemacht werden soll. Hier wäre es in der Tat absurd, wenn man dem Bürger vorläufigen Rechtsschutz mit der Erwägung verweigern wollte, die angestrebte Sicherung führe zu einem Zustand, der mit dem bei Obsiegen in der Hauptsache identisch sei (vgl. Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluß vom 19. August 1977 - 1 TH 19/77 - [a.a.O.]; Finkelnburg, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsstreitverfahren, 2. Aufl., Rdnr. 163). Der Senat folgt dem Verwaltungsgericht schließlich auch darin, daß die Antragsgegnerin mit dem ihr möglicherweise gegen den Antragsteller zustehenden Rückforderungsanspruch jedenfalls deshalb nicht wirksam gegen die laufenden Versorgungsbezüge des Antragstellers teilweise aufrechnen konnte, weil der Antragsteller gegen den nach § 55 a SVG ergangenen Änderungsbescheid der Antragsgegnerin über die Neufestsetzung der Versorgungsbezüge Widerspruch eingelegt hat und damit in Ansehung dieser Neufestsetzung die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO eingetreten ist. Die Antragsgegnerin hat diese aufschiebende Wirkung auch nicht durch Anordnung der sofortigen Vollziehung dieses Bescheids nach § 80 Abs. 2 Ziff. 4 VwGO beseitigt. Aufgrund dieses Rechtszustandes ist die Antragsgegnerin derzeit gehindert, irgendwelche rechtlichen Konsequenzen aus der von ihr angestellten Neuberechnung der Versorgungsbezüge des Antragstellers zu ziehen, insbesondere also einen aus der Neuberechnung sich ergebenden Überzahlungsbetrag zurückzufordern und mit diesem Rückforderungsanspruch die Aufrechnung zu erklären, denn dieser Rückforderungsanspruch ist derzeit zumindest noch nicht fällig. Der Senat folgt insoweit den sich auf eine ähnliche Fallkonstellation beziehenden Ausführungen des 1. Senats des Hessischen Verwaltungsgerichtshofs in dessen bereits mehrfach erwähntem Beschluß vom 19. August 1977 - I TH 19/77 - (a.a.O.). Mit diesem Ergebnis setzt sich der Senat auch nicht in Widerspruch zu der von der Antragsgegnerin zur Stützung ihrer Rechtsauffassung bemühten Meinung in Rechtsprechung und Schrifttum, die eine Aufrechnung seitens der Behörde mit einer ihr gegen den Bürger zustehenden Rückforderung auch dann als wirksam ansieht, wenn der Bürger gegen den Rückforderungsbescheid Rechtsbehelfe mit der Folge der aufschiebenden Wirkung eingelegt hat (vgl. z.B. Bundesverwaltungsgericht, Urteile vom 13. Oktober 1971 - BVerwG 6 C 137.67 - [DÖV 1972 S. 573 = ZBR 1972 S. 188 = DÖD 1972 S. 57 = RiA 1972 S. 97] und vom 27. Oktober 1982 - BVerwG 3 C 6.82 - [BVerwGE 66, 218 = NJW 1983 S. 776]; Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 25. April 1980 - I OE 82/76 - [ESVGH 30, 218]; Oberverwaltungsgericht Lüneburg, Beschluß vom 23. März 1984 - 5 B 124/83 - [DÖD 1984 S . 131]; Pietzner, VwArch. Bd. 73 S . 453 [456 f]; anders dagegen Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluß vom 14. März 1975 - VII TH 91/74 - [DÖV 1975 S. 865 (L)] zum Sozialhilferecht; Schmidt, JuS 1984 S. 28 [30 f]). Die insoweit bestehende Problematik bedarf aus Anlaß des vorliegenden Rechtsstreits keiner Vertiefung, da in diesem Rechtsstreit nicht nur die aufschiebende Wirkung in Ansehung des Rückforderungsbescheids vom 27. Juni 1984 eingetreten ist, sondern auch im Hinblick auf den Bescheid der Antragsgegnerin vom 26. Juni 1984, in welchem diese die Versorgungsbezüge des Antragstellers unter Beachtung des § 55 a SVG neu festsetzte. Insbesondere braucht der Senat auch nicht zu den Darlegungen des Gerichts erster Instanz Stellung zu nehmen, wonach die Aufrechnung mit einer Gegenforderung der Behörde jedenfalls dann als Verstoß gegen die in Ansehung des Leistungsbescheids eingetretene aufschiebende Wirkung zu werten sei, wenn die zur Aufrechnung gestellte Forderung durch diesen Bescheid gerade erst begründet werde, wenn diesem Bescheid also nicht nur eine die bereits kraft materiellen Rechts vor Erlaß des Bescheids bestehende Forderung konkretisierende Funktion zukomme. Dahingestellt bleiben kann daher auch, ob der Anspruch der Behörde auf Rückzahlung überzahlter Dienst- oder Versorgungsbezüge tatsächlich erst durch Erlaß des Rückforderungsbescheids begründet wird, wie das Verwaltungsgericht mit durchaus erwägenswerten Überlegungen annimmt (vgl. insoweit allerdings Hessischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 25. April 1980 - I OE 82/76 -[a.a.O.] und Beschluß vom 19. August 1977 - I TH 19/77 - [a.a.O.]). Die Beschwerde der Antragsgegnerin war nach alledem mit der Kostenfolge aus § 154 Abs. 2 VwGO zurückzuweisen. Die Entscheidung über den Streitwert beruht auf einer entsprechenden Anwendung des § 14 Abs. 1 GKG in Verbindung mit §§ 20 Abs. 3, 13 Abs. 1 GKG. Der Senat folgt insoweit der Begründung des Verwaltungsgerichts. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§§ 152 Abs. 1 VwGO, 25 Abs. 2 Satz 2 GKG. Haensel Pieper Dr. Teufel