10 B 2934/19

Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 25. November 2019 – 2 L 1839/19.DA – wird zurückgewiesen. Der Antragsgegner hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Gerichtskosten werden nicht erhoben. Die Beschwerde des Antragsgegners gegen den im Tenor genannten Beschluss des Verwaltungsgerichts Darmstadt vom 25. November 2019 ist zulässig, insbesondere statthaft sowie rechtzeitig gestellt und fristgerecht begründet worden. Der Beschluss wurde dem Antragsgegner am 27. November 2019 zustellt, so dass mit dem am 6. Dezember 2019 beim Verwaltungsgericht eingegangenen Beschwerdeschriftsatz vom selben Tage die Rechtsmittelfrist von zwei Wochen nach § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO gewahrt worden ist. Der genannte Schriftsatz enthielt zugleich eine Begründung der Beschwerde, so dass auch die Begründungsfrist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO gewahrt ist. Die Beschwerde ist jedoch nicht begründet. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO ist die Beschwerde gegen Beschlüsse des Verwaltungsgerichts in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes – wie im vorliegenden Fall – innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Entscheidung zu begründen. Nach Satz 3 der Vorschrift muss die Begründung einen bestimmten Antrag enthalten, die Gründe darlegen, aus denen die Entscheidung abzuändern oder aufzuheben ist, und sich mit der angefochtenen Entscheidung auseinandersetzen. Gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO prüft das Oberverwaltungsgericht nur die dargelegten Gründe. Grundsätzlich wären daher nur die Darlegungen des Antragsgegners in seinem Schriftsatz vom 6. Dezember 2019 berücksichtigungsfähig, da nur dieser Schriftsatz innerhalb der Frist des § 146 Abs. 4 Satz 1 VwGO eingegangen ist. Der Senat hält jedoch auch die Ausführungen des Antragsgegners in seinen späteren Schriftsätzen vom 8. Januar 2020, 17. Januar 2020 und 30. Januar 2020 für berücksichtigungsfähig, weil damit entweder auf Vorbringen der Antragstellerin eingegangen wird oder Umstände vorgetragen werden, die erst nach Ablauf der Begründungsfrist eingetreten sind. Beides muss dem Beschwerdeführer zugestanden werden, weil eine strikte Anwendung der Frist in § 146 Abs. 4 S. 1 VwGO in solchen Fällen mit dem Rechtsstaatsgebot nicht vereinbar wäre. Auch unter Zugrundelegung der gesamten Ausführungen des Antragsgegners in den genannten Schriftsätzen sieht der Senat keine Veranlassung, die angefochtene Entscheidung aufzuheben oder abzuändern. Der Antragsgegner macht im Wesentlichen geltend, es werde nicht in Abrede gestellt, dass die Antragstellerin dem Grunde nach die Voraussetzungen nach § 24 Abs. 3 SGB VIII erfülle, weil sie das dritte Lebensjahr vollendet habe. Der Auffassung des Verwaltungsgerichts, der Antragstellerin stehe allein deswegen ein Anordnungsgrund zur Seite, weil ihr Anspruch auf Förderung in einer Kindertageseinrichtung nach der genannten Vorschrift durch Zeitablauf in irreversibler Weise unerfüllt bleibe und sich daher durch Zeitablauf erledige, sei nicht zu folgen. Vielmehr müsse noch ein besonderes Dringlichkeitsinteresse hinzukommen, das über die Erledigung des Anspruchs durch Zeitablauf hinausgehe. Die Mutter der Antragstellerin gehe derzeit keiner Erwerbstätigkeit nach, so dass sie für die Betreuung der Antragstellerin – zumindest übergangsweise - zur Verfügung stehe, was aus Sicht des Antragsgegners zum Fehlen einer besonderen Dringlichkeit für die begehrte gerichtliche Anordnung führe. Zudem sei die angefochtene Entscheidung auch deshalb rechtswidrig und aufzuheben, weil dadurch der Antragstellerin etwas zugesprochen werde, was der Antragsgegner gegenwärtig nicht zu leisten im Stande sei. Es liege ein Fall tatsächlicher Unmöglichkeit vor, weil ein Platz in einer Kindertageseinrichtung für die Antragstellerin im gesamten Kreisgebiet nicht zur Verfügung stehe. Dies ergebe sich aus einer Auswertung nach einer Zusammenstellung mit dem Stand 1. Dezember 2019, aus der zu entnehmen sei, dass im Kreisgebiet aktuell 12.903 Kindertagesplätze eingerichtet seien, wovon 11.406 Plätze tatsächlich belegt seien. Nicht belegbar aufgrund besonderer Umstände seien 1.497 Plätze, weshalb freie Plätze nicht zur Verfügung stünden. Mit Schriftsatz vom 30. Januar 2020 hat der Antragsgegner zur Situation in seinem Kreisgebiet im Januar 2020 vorgetragen. Diesen Einwendungen des Antragsgegners kann nicht gefolgt werden. Zunächst greifen die Einwendungen des Antragsgegners gegen das Vorliegen des (vom Verwaltungsgericht angenommenen) Anordnungsgrundes nicht durch. Der Anspruch der Antragstellerin aus § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII besteht unabhängig davon, ob ihre Eltern einer Berufstätigkeit nachgehen oder nicht. Der Gesetzgeber hat in § 24 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 a) SGB VIII selbst für Kinder im Alter unter einem Jahr eine – allerdings wohl nicht zu einem gerichtlich durchsetzbaren Rechtsanspruch des Kindes verdichtete - Verpflichtung des Jugendhilfeträgers zur Förderung in einer Einrichtung oder in Kindertagespflege schon dann angenommen, wenn die Erziehungsberechtigten arbeitssuchend sind, was nach den Angaben des Bevollmächtigten der Antragstellerin im Schriftsatz vom 3. Januar 2020 im Fall der Mutter der Antragstellerin gegeben ist. Es ist nicht erkennbar, dass die sogar einen entsprechenden Rechtsanspruch normierende Regelung in § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII hinter diese Anforderung hat zurückfallen wollen. Zudem bezieht sich der Anspruch aus § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII auf „Förderung in einer Tageseinrichtung“. Mit einer solchen „Förderung“ meint der Gesetzgeber offensichtlich mehr als reine Betreuung und Aufsicht. Die Aufgaben dieser Förderung sind in § 22 Abs. 2 SGB VIII näher beschrieben, wobei die Unterstützung der Eltern dabei, Erwerbstätigkeit und Kindererziehung besser miteinander vereinbaren zu können, nur einen Teil hiervon darstellt (§ 22 Abs. 2 Nr. 3 SGB VIII). Der Förderungsauftrag umfasst dabei Erziehung, Bildung und Betreuung des Kindes und bezieht sich auf die soziale, emotionale, körperliche und geistige Entwicklung des Kindes und schließt die Vermittlung orientierender Werte und Regeln ein (§ 22 Abs. 3 Satz 1 und 2 SGB VIII). Eine solche pädagogische Förderung, auf die sich der Rechtsanspruch nach § 24 Abs. 3 Nr. 1 SGB VIII bezieht, ist also mehr als eine Beaufsichtigung und Betreuung, die auch durch die Eltern oder ein Elternteil erfolgen können. Insbesondere die sozialen Kompetenzen dürften durch die Teilnahme an einer Gruppe mit mehreren Kindern viel besser gefördert werden können, als bei einer Betreuung allein zu Hause. Aus diesem Grunde kann auch ein Anordnungsgrund im vorliegenden Fall nicht mit dem Argument verneint werden, die Mutter der Antragstellerin gehe derzeit keiner Berufstätigkeit nach und stehe für eine Betreuung der Antragstellerin zur Verfügung. Dies gilt unabhängig davon, ob der Auffassung des Verwaltungsgerichts zu folgen ist, der Anordnungsgrund ergebe sich in Fällen der vorliegenden Art allein aus der irreversiblen Nichterfüllung des unaufschiebbaren Anspruchs auf frühkindliche Förderung in einer Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflege (vgl. auch OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 28. Mai 2019 – OVG 6S 25.19 –, juris, Rn. 3, zu einem Anspruch auf frühkindliche Förderung gemäß § 24 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII, der auch in Kindertagespflege erfüllt werden kann, während hier der Anspruch auf Förderung in einer Tageseinrichtung nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII zu beurteilen ist). Soweit sich der Antragsgegner auf eine entgegenstehende Rechtsprechung des VGH Baden-Württemberg beruft, ist darauf hinzuweisen, dass das genannte Gericht zwar die Auffassung vertreten hat, für den Anordnungsgrund genüge nicht allein die irreversible Nichterfüllung des unaufschiebbaren Anspruchs des dortigen Antragstellers auf frühkindliche Förderung in einer Kindertageseinrichtung oder Kindertagespflege, jedoch gleichzeitig eingeräumt hat, dass nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts das Vorliegen eines Anordnungsgrundes von Verfassungs wegen gleichsam indiziert sei, wenn Grundrechtspositionen von Gewicht fortschreitend endgültig vereitelt werden (VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 18. Juli 2018 – 12 S6 143/18 –, juris, Rn. 20). Es hat diese Voraussetzungen jedoch im dort entschiedenen Fall allein deswegen nicht als erfüllt angesehen, weil der dortige im Juli 2016 geborene Antragsteller und sein Zwillingsbruder bereits Betreuungsplätze in einer Tageseinrichtung ab September 2018 zugesagt erhalten hatten und der dortige Antragsgegner zudem eine – getrennte – Betreuung des Geschwisterpaares ab April 2018 zugesagt hatte, die von Antragstellerseite jedoch als unzumutbar angesehen worden war. Jedenfalls wenn – wie hier – die Förderung in einer Tageseinrichtung nach § 24 Abs. 3 SGB VIII infrage steht, die in der Regel nur bis zum Schuleintritt erfolgt, also für etwa 3 Jahre, erscheint nicht gewährleistet, dass eine rechtskräftige Entscheidung in der Hauptsache innerhalb dieses infrage kommenden Zeitraumes ergehen wird. In einem solchen Fall geht einem Kind der Anspruch aus § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII endgültig verloren, wenn ihm kein Platz in einer Tageseinrichtung nachgewiesen werden kann. Ein Anordnungsgrund ist daher in Fällen dieser Art grundsätzlich anzunehmen, ohne dass hier darauf eingegangen werden muss, ob Sonderfälle denkbar sind, in denen gleichwohl der Anordnungsgrund verneint werden kann. Die Einwendungen des Antragsgegners gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Antragstellerin habe auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht, greifen ebenfalls nicht durch. Der Antragsgegner beruft sich darauf, in seinem Kreisgebiet stünden derzeit keine Betreuungsplätze zur Verfügung. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass im Falle des Fehlens eines geeigneten Platzes in einer Kindertagesstätte der Anspruch nicht entfällt oder untergeht, sondern selbstverständlich fortbesteht. Die gesetzliche Regelung in § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII kennt keine anderen Voraussetzungen als die Vollendung des dritten Lebensjahres und steht daher insbesondere nicht unter einem Kapazitätsvorbehalt. Allerdings hat der Senat in früheren Entscheidungen die Auffassung vertreten, der Jugendhilfeträger könne nicht im Wege der einstweiligen Anordnung zu einer Handlung verpflichtet werden, deren Erfüllung ihm unmöglich ist, weshalb er im Falle des Fehlens eines geeigneten Platzes nicht zu einem Nachweis desselben verpflichtet werden könne (Hess. VGH, Beschluss vom 4. Februar 2014 – 10 B 1973/13 –, juris, Rn. 5). Die vom Bevollmächtigten der Antragstellerin im Schriftsatz vom 31. Januar 2020 vermisste Rechtsgrundlage hierfür ist in dem allgemeinen Rechtsgrundsatz zu sehen, dass niemand zu einer Handlung verpflichtet werden kann, die ihm oder allgemein zu erfüllen tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Dieser aus dem Rechtsstaatsprinzip ableitbare Rechtsgrundsatz hat in mehreren gesetzlichen Vorschriften seine normative Ausformung erfahren, so etwa in § 275 Abs. 1 BGB und in § 44 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG. Auch eine Handlung, die nach § 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 938 Abs. 2 ZPO angeordnet werden kann, muss dem Verpflichteten zu erbringen möglich sein (Thomas/Putzo, ZPO, 40. Aufl. 2019, § 983, Rn. 5). Eine einstweilige Anordnung, die auf die Erbringung einer unmöglichen Leistung gerichtet ist, ist daher nicht zulässig (so auch Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Vorläufiger Rechtsschutz, 6. Aufl. 2011, Rn. 144). Grundsätzlich ist hieran festzuhalten. Allerdings stellt der Senat an den dem Antragsgegner obliegenden Nachweis der Unmöglichkeit, die von ihm verlangte Handlung zu erbringen, im vorliegenden Fall also den Nachweis eines Platzes in einer Tageseinrichtung, erhöhte Anforderungen. Von einer Unmöglichkeit zur Erfüllung einer verlangten Handlung und damit der Unzulässigkeit, hierzu zu verpflichten, kann nämlich nur dann ausgegangen werden, wenn diese Handlung nicht nur zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung, sondern auch in absehbarer Zukunft, unmöglich ist. Der Senat ist daher zu der Auffassung gelangt, dass nicht allein auf einen Stichtag abgestellt werden kann, weil sich die tatsächlichen Verhältnisse bei der Vielzahl der in den Blick zu nehmenden Tageseinrichtungen sowie der Umstände der hierin bereits aufgenommenen Kinder und der einen Platz noch begehrenden Kinder ständig verändern. Zur Stützung seines Vortrags nimmt der Antragsgegner Bezug auf eine von ihm vorgelegte Tabelle, in der die in seinem Kreisgebiet vorhandenen Betreuungsplätze aufgeschlüsselt nach kreisangehörigen Gemeinden aufgelistet sind sowie Angaben darüber, in welchem Umfang und aus welchem Grunde Plätze nicht belegt sein sollen. Hieraus ist zu entnehmen, dass im gesamten Kreisgebiet des Antragsgegners insgesamt 12.903 Plätze in Kindertageseinrichtungen vorhanden sind, von denen insgesamt 1.497 Plätze nicht belegt sind. Unter diesen 1.497 nicht belegten Plätzen sind allein 344, die wegen Fachkräftemangel nicht sollen belegt werden können. Die Richtigkeit dieser gesamten Angaben unterstellt, ergibt sich der Befund, dass zum seinerzeitigen Zeitpunkt ein Platz in einer Tageseinrichtung für die Antragstellerin nicht zur Verfügung stand. Allerdings ist die vom Antragsgegner vorgelegte Tabelle in sich nicht stimmig, weil in den Gemeinden Dietzenbach und Rödermark mehr freie Plätze aufgeführt sind als in den nachfolgenden Erläuterungen für die Nichtbelegung, während für die Gemeinde Rodgau für mehr Plätze als angeblich nicht belegt Begründungen abgegeben worden sind. Es bedarf keines abschließenden Eingehens darauf, ob diesen Abweichungen, die sich rechnerisch im Ergebnis aufheben, eine erhebliche Bedeutung beizumessen ist und/oder ob der Antragsgegner diese Abweichungen im Schriftsatz vom 17. Januar 2020 hinreichend erklärt hat. Ebenfalls muss nicht abschließend darauf eingegangen werden, ob den für die Nichtbelegung der Plätze abgegebenen Erklärungen gefolgt werden kann, was insbesondere für die Plätze, die aufgrund Integration nicht sollen belegt werden können, mangels näherer Darlegungen zu den jeweils vorhandenen „Integrationskindern“ und dem sich hieraus rechnerisch ableitenden höheren Betreuungsaufwand, zweifelhaft erscheint. Der Senat vermag jedenfalls nicht allein aufgrund dieser sich auf einen Stichtag (1. Dezember 2019) beziehenden Ausführungen zu erkennen, dass die dem Antragsgegner mit dem angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts auferlegte Handlung ihm zu erbringen im oben dargestellten Sinne unmöglich ist und vor allem auch in absehbarer Zukunft nicht möglich sein wird. Vielmehr ist zu berücksichtigen, dass sich die in der genannten Tabelle dargestellten Umstände gleichsam täglich ändern können, etwa indem eine oder mehrere Fachkräfte gewonnen werden. Die nach der Tabelle nicht belegbaren Plätze wegen der Eingewöhnungsphase bei Aufnahme neuer Kinder in die Einrichtung dürften ebenfalls Wechseln unterliegen, da diese Eingewöhnungsphase nicht über ein ganzes Kindergartenjahr oder auch nur ein Halbjahr andauern dürfte. Auch die Belegung kann sich stetig ändern, etwa wenn Kinder mit ihren Eltern verziehen oder längerfristig erkranken und hierdurch einen Platz freimachen. Sicher sind auch Veränderungen „in die andere Richtung“ möglich, indem weitere Fachkräfte abwandern oder langfristig erkranken oder Kindergartenträger aufgrund solcher Umstände die Kapazität ihrer Tageseinrichtung reduzieren. Aus anderen Verfahren ist dem Senat bekannt, dass teilweise noch im Verlauf des Beschwerdeverfahrens Betreuungsplätze gefunden werden konnten, die zum Zeitpunkt der früheren Betrachtung noch nicht vorhanden bzw. erkennbar waren. Dies zeigt, dass das Abstellen auf einen bestimmten Stichtag als zu kurz gegriffen angesehen werden muss. Diese Einschätzung wird durch die Unterlagen, die der Antragsgegner mit Schriftsatz vom 30. Januar 2020 vorgelegt hat und den Stand vom 17. bis 29. Januar 2020 darstellen sollen, geradezu bestätigt. Danach ergibt sich nunmehr eine Summe von 12.955 vorhandenen Plätzen in Kindertageseinrichtungen, von denen nur mehr 1.384 nicht belegt sein sollen, also über 100 Plätze weniger als noch im Dezember 2019. Als Begründung wird allein für 373 nicht belegte Plätze Fachkräftemangel angegeben. Zwar sind danach etwa 30 Plätze mehr als noch im Dezember 2019 aufgrund dieses Umstandes nicht belegt. Jedoch ist gleichzeitig die Zahl der vorhandenen Gesamtplätze um über 50 gestiegen, so dass der prozentuale Fachkräftemangel offenbar – wenn auch nur geringfügig – zurückgegangen ist. Dies betrifft gerade auch den Heimatort der Antragstellerin Mülheim. Dort waren im Dezember 2019 noch 93 Plätze wegen Fachkräftemangels nicht belegt und im Januar 2020 nur noch 78 Plätze. Gleichzeitig ist zu erkennen, dass gerade in dieser Heimatgemeinde der Antragstellerin offenbar die Belegungssituation innerhalb der vorhandenen Plätze in Kindertageseinrichtungen sich innerhalb eines Zeitraums von nicht einmal zwei Monaten erheblich verändert hat. So sollen nunmehr bei kommunalen Trägern 491 Plätze belegt sein und damit 40 mehr als noch im Dezember 2019. Bei konfessionellen Trägern sind 231 Plätze belegt gegenüber 213 im Dezember 2019, also 18 Plätze mehr. Bei freien Trägern beträgt die nunmehr belegte Zahl 116 gegenüber 111 im Dezember 2019. Insgesamt sollen danach nur noch 144 Plätze nicht belegt sein im Gegensatz zu insgesamt 206 Plätzen im Dezember 2019. Die Zahl der nicht belegten Plätze aufgrund „pädagogischer Begründung“ ist von 35 auf nur noch 12 gefallen. Zwar ergibt sich auch danach derzeit rechnerisch kein zum Nachweis an die Antragstellerin geeigneter Platz in einer Tageseinrichtung. Jedoch zeigt die starke Veränderung innerhalb eines relativ kurzen Zeitraums, dass die Situation insgesamt ständigen Veränderungen unterworfen ist und sich daher stets neu darstellen wird und neu zu bewerten ist. Der Umstand, dass nunmehr wesentlich mehr Plätze als noch zuvor bei den verschiedenen Trägern belegt sind, zeigt, dass allein in dem Zeitraum von 1. Dezember 2019 bis Ende Januar 2020 eine erhebliche Anzahl von bisher nicht belegten Plätzen hat belegt werden können. Im Übrigen räumt auch der Antragsgegner selbst ein, dass die Belegungssituation ständigen Bewegungen und Änderungen unterliegt und sich jederzeit ein freier Betreuungsplatz eröffnen kann, der für die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens zur Verfügung gestellt werden kann. Hieraus folgt, dass es sich bei den Betrachtungen immer nur um reine Momentaufnahmen handeln kann, die das eine oder das andere Ergebnis erbringen. Der Senat ist daher nicht (mehr) der Auffassung, dass die Darlegung einer bestimmten Situation zu einem bestimmten Stichtag ausreichen kann, um eine Unmöglichkeit der Erfüllung des Anspruchs nach § 24 Abs. 3 Satz 1 SGB VIII durch den Jugendhilfeträger anzunehmen. Es kann nicht dem einzelnen Kind, seinen Eltern und Bevollmächtigten überlassen bleiben, jeweils bei Änderung der Situation einen neuen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung zu stellen, zumal sie gar nicht die Möglichkeit haben werden, ständige Veränderungen festzustellen. Vielmehr obliegt es dem Jugendhilfeträger, die Belegungssituation beständig im Blick zu behalten und aus Änderungen gegebenenfalls Konsequenzen zu ziehen. Es muss daher dem Vollstreckungsverfahren überlassen bleiben, dem Antragsgegner den jeweiligen Nachweis zu erlauben, dass ein geeigneter Platz für die Antragstellerin (immer noch) nicht zur Verfügung steht. Nach allgemeiner Meinung in Rechtsprechung und Literatur ist nämlich Voraussetzung für die Androhung eines Zwangsgeldes die grundlose Säumnis des Vollstreckungsschuldners, weil die Androhung nur gerechtfertigt ist, wenn es dem Forderungsschuldner billigerweise zugemutet werden konnte, in der seit der Zustellung des Titels verstrichenen Zeit die Verpflichtung zu erfüllen (so Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 15. November 2019 – 10 OB 210/19 –, juris, Rn. 6 unter Hinweis auf Rechtsprechung und Literatur; VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 29. Mai 2015 – 10 S 835/15 –, juris, Rn. 3; Kopp/Schenke, VwGO, 25. Aufl. 2019, § 172, Rn. 6a). Der Antragsgegner dürfte daher berechtigt sein, noch im Vollstreckungsverfahren darzulegen, dass er – erfolglos - alle ihm zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausgeschöpft hat, der Antragstellerin einen Platz in einer Kindertagesstätte zu verschaffen, der den in der erlassenen einstweilen Anordnung festgelegten Anforderungen genügt, wobei allerdings an den Nachweis hohe Anforderungen zu stellen sein dürften (vgl. hierzu Niedersächsisches OVG, Beschluss vom 15. November 2019, a.a.O., juris, Rn. 9). Nach alldem ist die Beschwerde zurückzuweisen. Die Kosten des Beschwerdeverfahrens hat nach § 154 Abs. 2 VwGO der Antragsgegner zu tragen, weil er mit seinem Rechtsmittel erfolglos bleibt. Die Gerichtskostenfreiheit folgt aus § 188 Satz 2 Halbs. 1 VwGO. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).