1 B 2144/19

Leitsatz: 1. Ein Beamter kann nicht durch Verwaltungsakt zum Ausgleich eines "Überstunden- und Mehrarbeitskontos" verpflichtet werden. 2. Eine Pflicht des Beamten als Ausgleich für geleistete Mehrarbeit im Sinne des § 61 HBG Dienstbefreiung zu nehmen, besteht grundsätzlich nicht. Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Wiesbaden vom 26. August 2019 - 3 L 1129/19.WI - abgeändert. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 3. Juli 2019 gegen die mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Juni 2019 verfügte „Anweisung zum Ausgleich der Über- und Mehrarbeitsstunden“ wird wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Beschwerdeverfahrens zu tragen. Der Streitwert wird auch für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,- € festgesetzt. I. Der Antragsteller ist Beamter der Antragsgegnerin. Er wendet sich gegen die mit Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Juni 2019 unter Anordnung der sofortigen Vollziehung erfolgte Anweisung, sofort sämtliche bestehenden „Über- und Mehrarbeitsstunden“ vollständig auszugleichen. Die Antragsgegnerin hat hierzu im Bescheid vom 7. Juni 2019 ausgeführt, für den Ausgleich werde die reguläre Wochenarbeitszeit des Antragstellers von 41 Stunden eingebracht, so dass dieser keinen Dienst zu leisten habe, bis ein „Aufbrauch“ der Stunden erfolgt sei. Den aktuellen Stundenstand könne der Antragsteller aus der anliegenden Monatsübersicht entnehmen („Gesamtgleitzeit Wert“ 807:35 Stunden). Nach einer überschlägigen Berechnung werde der Stundenstand gegen Ende Oktober 2019 abgebaut sein, eine genaue Datierung werde nachgereicht werden. Diese Anweisung habe keine nachteiligen Auswirkungen auf das Dienstverhältnis des Antragstellers, insbesondere dessen Status als Beamten, sein Amt und seine Besoldung; auch eine Anrechnung auf den Erholungsurlaub des Antragstellers erfolge nicht. Es sei beabsichtigt, begleitend zur Wiederaufnahme des Dienstes im Herbst 2019 ein gemeinsames Gespräch darüber zu führen, welche Maßnahmen zu ergreifen seien, um einer künftigen Stundenbelastung entgegenwirken zu können. Die Antragsgegnerin komme mit dieser Maßnahme ihrer Fürsorgeverpflichtung als Dienstherr nach, wie dem Antragsteller bereits in persönlichen Gesprächen am 24. April 2019 und am 13. Mai 2019 mitgeteilt worden sei. Der Aufbau des Stundenguthabens über mehrere Jahre hinweg verdeutliche, dass ein Abbau rein über einen tageweisen Ausgleich faktisch nicht möglich erscheine. Eine finanzielle Abgeltung sei „aus tatsächlichen rechtlichen Gründen“ nicht in dieser Form vorgesehen. Auch aus dem Grundsatz von Treu und Glauben solle dem Antragsteller dennoch ohne Anerkennung einer rechtlichen Verpflichtung ein Ausgleich zu Gute kommen, hier in Form eines Freizeitausgleichs „im Block“ in Höhe seiner wöchentlichen Wochenarbeitszeit. Der Antragsteller habe im gemeinsamen Gespräch vom 24. April 2019 u.a. mitgeteilt, dass es ihm „seit langer Zeit gesundheitlich überhaupt nicht gut gehe“. Rückblickend erscheine der Antragsgegnerin hier ein Zusammenhang mit den Stundengutschriften nicht ausgeschlossen, so dass sie sich aus Gründen der ihr obliegenden Fürsorgeverpflichtung (§ 45 BeamtStG) angehalten sehe, dem Antragsteller einen zusammenhängenden Zeitraum zur Regeneration zu gewähren. Dies sei nach Abwägung auch nur möglich durch einen Stundenabbau „im Block“, da bereits in der Vergangenheit habe beobachtet werden können, dass der Antragsteller selbst aus dem Krankenstand heraus noch dienstliche Tätigkeiten verrichte und etwa Beschäftige kontaktiere. Die Bemerkung des Antragstellers, dass es ihm gesundheitlich nicht gut gehe, korrespondiere im Übrigen mit Schilderungen durch Beschäftigte, wonach der Antragsteller in letzter Zeit vermehrt körperlich angespannt wirke, was sich u.a. durch häufige Gefühlsausbrüche, nicht adäquate Ansprachen oder emotional unangepasste Reaktionen äußere. Auch dies könne in einem Zusammenhang mit dem Stundenaufbau stehen. Die Anweisung diene mithin auch der Ermöglichung einer Regeneration, um die Dienstfähigkeit des Antragstellers auch künftig zu erhalten. Im Übrigen wird wegen der Begründung auf die Ausführungen im Bescheid der Antragsgegnerin vom 7. Juni 2019 Bezug genommen. Der Antragsteller hat am 3. Juli 2019 Widerspruch gegen die Anweisung vom 7. Juni 2019 eingelegt, über den noch nicht entschieden ist. Am selben Tag hat der Antragsteller beim Verwaltungsgericht Wiesbaden die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Anweisung vom 7. Juni 2019 beantragt. Das Verwaltungsgericht Wiesbaden hat den Aussetzungsantrag des Antragstellers mit Beschluss vom 26. August 2019 - 3 L 1129/19.WI - abgelehnt. Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 VwGO vom Gericht vorzunehmende Interessenabwägung zwischen dem öffentlichen Vollziehungsinteresse und dem Interesse des Antragstellers an der Aussetzung der Vollziehung falle hier zu Lasten des Antragstellers aus. Es spreche Überwiegendes für die Rechtmäßigkeit der Anweisung der Antragsgegnerin vom 7. Juni 2019. Die Anweisung der Antragsgegnerin vom 7. Juni 2019, sämtliche Über- und Mehrarbeitsstunden ab sofort vollständig auszugleichen, beruhe auf der Fürsorge- und Schutzpflicht des Dienstherrn, die in § 45 BeamtStG ihre einfachgesetzliche Grundlage habe und zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums gemäß Art. 33 Abs. 5 GG gehöre. Es sei unerheblich, ob der Antragsteller den Abbau von Überstunden selbst beantragt habe, da die Maßnahme auch gegen den Willen des Antragstellers habe erfolgen können. Die Einschätzung der Antragsgegnerin, durch die hohe Anzahl an Überstunden sehe sie sich zum Schutz der Gesundheit des Antragstellers aus Fürsorgegründen gehalten, einen blockweisen Abbau sämtlicher Überstunden anzuordnen, begegne keinen Bedenken. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Gründe des angegriffenen Beschlusses Bezug genommen. Ab dem 28. August 2019 war der Antragsteller krankgeschrieben. Am 6. September 2019 hat der Antragsteller Beschwerde gegen den ihm am gleichen Tag zugestellten Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 26. August 2019 Beschwerde erhoben. In der am selben Tag beim Beschwerdegericht eingegangenen Beschwerdebegründung vom 26. September 2019 rügt der Antragsteller das Fehlen einer Ermächtigungsgrundlage für die getroffene Anweisung. Die monatelange Freistellung des Antragstellers gegen dessen Willen habe nichts mit der Fürsorgepflicht der Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller zu tun. Die Fürsorgepflicht werde von der Antragsgegnerin nur vorgeschoben, faktisch gehe es um eine Sanktion. Wegen der Einzelheiten des Beschwerdevorbringens wird im Übrigen auf die Beschwerdebegründung vom 26. September 2019 verwiesen. II. Die Beschwerde des Antragstellers ist zulässig und begründet. Die verwaltungsgerichtliche Ablehnung des Antrags des Antragstellers nach § 80 Abs. 5 Satz 1 Alt. 2 VwGO ist fehlerhaft. Das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt das öffentliche Vollziehungsinteresse, da die dem Antragsteller gegenüber getroffene Anweisung zum Ausgleich dessen „Über- und Mehrarbeitsstunden“ offensichtlich rechtswidrig ist. Eine spezielle rechtliche Regelung, die eine entsprechende Anweisung des Dienstherrn durch Verwaltungsakt gegenüber seinen Beamten erlaubt, existiert nicht. Ebenso wenig besteht eine beamtenrechtliche Pflicht des Antragsstellers zum Abbau von Mehrarbeit, die im Beamtenverhältnis als typischem Über-/Unterordnungsverhältnis auch ohne ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung durch Verwaltungsakt konkretisiert werden darf (vgl. zur Verwaltungsaktbefugnis im Beamtenrecht: Senatsbeschluss vom 30. April 2020 - 1 A 1825/16 - juris Rn. 31; vgl. auch Zängl in Weiß/Niedermaier/Summer/Zängl, BayBeamtenR, § 35 BeamtStG [Bearbeitungsstand: März 2013] Rn. 66 a.E.). § 61 HBG enthält keine Ermächtigung für den Dienstherrn, Beamten aufzugeben, Dienstbefreiung für geleistete Mehrarbeit oder sog. „Zuvielarbeit“ zu nehmen. § 61 HBG regelt vielmehr, unter welchen Voraussetzungen Beamtinnen und Beamte in Hessen zu einer Dienstverrichtung über die regelmäßige Arbeitszeit hinaus herangezogen werden können (Mehrarbeit) und ihnen ein Ausgleich - durch Dienstbefreiung oder finanziell - zu gewähren ist. Eine Verpflichtung zur Mehrarbeit besteht danach nur, wenn zwingende dienstliche Gründe dies erfordern und die Mehrarbeit dienstlich angeordnet oder genehmigt worden ist (§ 61 Satz 1 und 2 HBG). Fehlt es an den genannten Voraussetzungen, liegt keine Mehrarbeit nach § 61 HBG vor, sondern sog. „Zuvielarbeit“ (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. Juli 2012 - 2 C 29/11 - juris Rn. 13). „Zuvielarbeit“ ist grundsätzlich Privatsache des Beamten und weder durch Dienstbefreiung noch finanziell auszugleichen. Mehrarbeit im Sinne des § 61 HBG ist für die Dauer von bis zu 5 Stunden im Monat ohne Abgeltung zu leisten. Für darüber hinaus geleistete Mehrarbeit ist innerhalb von 12 Monaten Dienstbefreiung zu gewähren (§ 61 Satz 2 HBG). Nur wenn die Gewährung von Dienstbefreiung aus zwingenden dienstlichen Gründen nicht möglich ist, können Beamtinnen und Beamte anstelle der Dienstbefreiung Mehrarbeitsvergütung nach § 50 HBesG erhalten (§ 61 Satz 4 HBG). Da § 61 HBG Anspruchsgrundlage des Beamten gegen den Dienstherrn, nicht aber Ermächtigungsgrundlage des Dienstherrn gegenüber dem Beamten ist, bedarf hier keiner Entscheidung, wie viele der von der Antragsgegnerin erfassten 807:35 Stunden im Sinne des § 61 HBG Mehrarbeit und nach dieser Vorschrift (noch) ausgleichspflichtig sind. Die in § 45 BeamtStG geregelte Fürsorgepflicht des Dienstherrn stellt gleichfalls keine Rechtsgrundlage für den Dienstherrn zum Erlass einer „Anweisung zum Ausgleich der Über- und Mehrarbeitsstunden“ als belastende Maßnahme dar. Vielmehr lassen sich aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn unter bestimmten Voraussetzungen Leistungsansprüche des Beamten gegen den Dienstherrn herleiten (vgl. BVerwG, Urteil vom 26. April 2018 - 5 C 4.17 - juris Rn. 12; Senatsurteil vom 22. November 2019 - 1 A 1271/16 - juris Rn. 72). Eine Pflicht des Beamten als Ausgleich für geleistete Mehrarbeit im Sinne des § 61 HBG Dienstbefreiung zu nehmen, besteht grundsätzlich nicht. Sie lässt sich namentlich nicht aus der Pflicht des Beamten zur Gesunderhaltung herleiten, die ihrerseits in dessen Pflicht zum vollen persönlichen Einsatz im Beruf nach § 34 Satz 1 BeamtStG gründet. Einer Gesundheitsgefährdung durch Mehrarbeit ist vielmehr dadurch zu begegnen, dass Mehrarbeit nicht (mehr) dienstlich angeordnet oder genehmigt wird. Für sog. „Zuvielarbeit“ des Beamten gibt es ohnehin keine Dienstbefreiung. Für eine Umdeutung der von der Antragsgegnerin getroffenen „Anweisung zum Ausgleich der Über- und Mehrarbeitsstunden“ in ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte nach § 39 BeamtStG, § 49 HBG fehlen die Voraussetzungen, insbesondere widerspräche ein Verbot der Führung der Dienstgeschäfte der erkennbaren Absicht des nach der Begründung des Bescheides vom 7. Juni 2019 aus Fürsorgeerwägungen handelnden Bürgermeisters. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts folgt aus § 47 Abs. 1, §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG. Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).