1 A 1479/10

Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 22. April 2010 - 5 K 1082/09.GI - wird zurückgewiesen. Der Kläger hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Das Urteil ist hinsichtlich der Kosten vorläufig Vollstreckbar. Der Kläger darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der vollstreckbaren Kosten der Beklagten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung in derselben Höhe Sicherheit leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung ist gemäß §§ 124 Abs. 2 Nr. 3, 124a Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 und Abs. 3 VwGO zulässig, jedoch nicht begründet. Vieles spricht dafür, dass die Berufung bereits deshalb unbegründet ist, weil dem Kläger das in jeder Lage des Verfahrens erforderliche Rechtsschutzbedürfnis für die Klage fehlt. Er würde bei einem Erfolg keinen materiellen oder ideellen Vorteil gewinnen. Die Beteiligten gehen zu Recht übereinstimmend davon aus, dass die Versorgungsbezüge aus seinem Amt als Polizeipräsident und dem Amt als Stadtkämmerer der Beklagten nur bis zu einer in § 54 Abs. 1 Satz 1 Nr.1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 BeamtVG in der bis zum 31. August 2006 geltenden Fassung vom 16. Dezember 1994 (BGBl. I S. 1858) i. V. m. § 108 Abs. 2 BeamtVG geregelten Höchstgrenze geleistet werden mit der Folge, dass sich die vom Beigeladenen zu 2. gezahlten Versorgungsbezüge in dem Umfang verringern, in dem sich die von der Beklagten gewährten Versorgungsbezüge erhöhen. Damit entfällt ein materieller Vorteil als Voraussetzung des Rechtsschutzbedürfnisses. Aber auch ein ideeller Vorteil ist nicht erkennbar. Der Umstand, dass die Versorgung des Klägers durch mehrere Dienstherren erfolgt und der streitgegenständliche Bescheid den Maßstab für die Versorgungsverpflichtung des Beigeladenen zu 2. bildet, ist vom allein maßgeblichen Standpunkt des Klägers unerheblich, da er einen Anspruch auf (Gesamt-)Versorgung in gleichbleibender Höhe hat. Allerdings ist die Möglichkeit, von der Beklagten oder dem Beigeladenen zu 2. künftig - etwa auf Grund einer Gesetzesänderung - höhere als die bisher gewährten Versorgungsbezüge beanspruchen zu können, nicht von der Hand zu weisen, obwohl auch in einem solchen Fall die Höchstgrenze nach § 54 Abs. 2 BeamtVG a. F. zu beachten wäre. Dies bedarf jedoch keiner abschließenden Erörterung, weil die Berufung aus anderen Gründen keinen Erfolg haben kann. Gleiches gilt für die vom Verwaltungsgericht ins Zentrum seiner Erörterungen gestellte Frage, ob das Vorverfahren entsprechend § 182 HBG durchgeführt werden musste oder aber nicht hätte durchgeführt werden dürfen. Dies bedarf gleichfalls keiner Entscheidung, weil der Erfolg oder Misserfolg der Berufung hiervon nicht berührt wird. Selbst wenn das Widerspruchsverfahren nach dieser Vorschrift ausgeschlossen wäre, ist es für den Senat nicht ersichtlich, in welchem subjektiven öffentlichen Recht der Kläger durch ein entbehrliches, aber gleichwohl durchgeführtes Vorverfahren verletzt worden sein könnte. Der Kläger hat eine zusätzliche sachliche und rechtliche Überprüfung seines Antrages erwirkt. Würde der Widerspruchsbescheid aufgehoben, so bliebe die Klage gegen den Ausgangsbescheid, der die eigentliche rechtliche Regelung enthält, statthaft. Die Klagefrist würde gemäß § 58 Abs. 2 Satz 1 VwGO ein Jahr betragen, da der Ausgangsbescheid eine fehlerhafte Rechtsmittelbelehrung enthält. Diese Frist wäre im Falle des Klägers jedenfalls gewahrt, so dass die Klage zulässig wäre. Die Berufung kann mithin nicht schon aus prozessualen Gründen Erfolg haben. Die Unbegründetheit der Berufung ergibt sich aus Gründen des materiellen Rechts. Entsprechend der zutreffenden Begründung des erstinstanzlichen Urteils ist der angefochtene Bescheid rechtmäßig im Sinne von § 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO; denn der Kläger hat keinen Anspruch auf höhere Versorgungsbezüge aus dem zuletzt bekleideten Amt, weil er das Amt des Stadtkämmerers (Besoldungsgruppe B 4 BBesO) vor Eintritt in den Ruhestand nicht mindestens zwei Jahre, sondern lediglich ein Jahr und drei Monate bekleidet hat. Nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kommen die zuletzt erhaltenen Dienstbezüge nur dann als Versorgungsmaßstab zum Tragen, wenn die Dienstbezüge dem Beamten aufgrund einer nachhaltigen, dem Amt entsprechenden Dienstleistung innerhalb einer gesetzlich festgelegten Mindestdauer zugestanden haben und auf diese Weise zur Grundlage einer amtsgemäßen Versorgung geworden sind (vgl. BVerwG, Urteile vom 22. September 1993 - 2 C 8.92 - BVerwGE 94, 168 = NVwZ-RR 1994, 346 sowie vom 19. Juli 2001 - 2 C 33.00 - ZBR 2003, 46). In allen anderen Fällen sind nur die Dienstbezüge aus dem zuvor bekleideten Amt ruhegehaltfähig. Die gesetzlich festgelegte Sperrfrist von zwei Jahren ist in § 1 Satz 1 des hessischen Gesetzes zur Ersetzung der Fristen nach § 5 Abs. 3 und 5 des Beamtenversorgungsgesetzes und zur Aufhebung der Hinzuverdienstgrenze für Versorgungsberechtigte vom 6. Juni 2007 (GVBl. I S. 302) verankert. Diese Regelung gilt auch für laufbahnfreie Beamtengruppen wie diejenige der kommunalen Wahlbeamten, die in § 5 Abs. 3 BeamtVG a. F. noch von der Wartefrist ausgenommen waren. Die Zweijahresfrist verstößt nicht gegen höherrangiges Recht. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht in der Entscheidung vom 20. März 2007 - 2 BvL 11/04 - (BVerfGE 117, 372 = NVwZ 2007, 679) die in der Vorschrift des § 5 Abs. 3 Satz 1 BeamtVG in der Fassung vom 16. März 1999 (BGBl. I S. 322) vorgesehene Dreijahresfrist wegen Unvereinbarkeit mit Art. 33 Abs. 5 GG für nichtig erklärt. In derselben Entscheidung wird jedoch ausdrücklich darauf hingewiesen, dass eine Erstreckung der Wartefrist auf zwei Jahre verfassungsrechtlich (gerade noch) zulässig sei (so bereits BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1982 - 2 BvL 14/78, 2 BvL 2/79 und 2 BvL 7/82 - BVerfGE 61, 43 = DVBl. 1983, 78). Der Kläger hat die Wartefrist nicht erfüllt; denn er hat das Amt des Stadtkämmerers nach Besoldungsgruppe B 4, aus dem er in den Ruhestand getreten ist, vor Beginn des Ruhestandes nicht mindestens zwei Jahre lang innegehabt. Entgegen seiner Auffassung handelt es sich hierbei um ein anderes Amt als dasjenige des Stadtkämmerers nach Besoldungsgruppe B 3, das er zuvor bekleidet hat. Die Beamtenbesoldung ist grundsätzlich an dem statusrechtlichen Amt und nicht an den konkret wahrgenommenen Aufgaben des konkret-funktionellen Amtes (Dienstpostens) ausgerichtet (vgl. bereits BVerwG, Urteil vom 12. Juli 1972 - VI C 11.70 - BVerwGE 40, 229 = Buchholz 235.11 Art. 356 Nr. 1), wie das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt hat. Verschiedene Ämter im statusrechtlichen Sinn bedingen nicht in allen Fällen auch unterschiedliche Amtsbezeichnungen. Die Bundesbesoldungsordnung A weist mehrere Ämter auf, die bei gleicher Amtsbezeichnung mehreren Besoldungsgruppen zugeordnet sind (Konrektor A 12/A 13, Rektor A 13/A 14, Realschulrektor A 14/A 15; vgl. dazu BVerfG, Urteil vom 14. Dezember 1982 - 2 BvR 1261.79 - BVerfGE 62, 374 = ZBR 1983, 180). Bei diesen Ämtern wird mit der Ausbringung zweier verschiedener Ämter unter Beibehaltung einer einzigen Amtsbezeichnung der Tatsache Rechnung getragen, dass bei gleicher Vorbildung und im wesentlichen gleichem schulischen Aufgabenkreis die Belastung und Verantwortung des Amtsinhabers in Folge der gestiegenen Schülerzahl als Maßstab der zusätzlich anfallenden Verantwortung derart höher sind, dass die Einstufung in eine höhere Besoldungsgruppe gerechtfertigt erscheint (a. a. O.). Ähnliches findet sich im richterlichen Bereich für die an der Zahl der Richter eines Gerichts ausgerichtete Besoldung der Behördenleiter (z. B. Präsident eines Obergerichts R 6/R 8). Entsprechendes gilt für das Amt des Stadtkämmerers, das gemäß §§ 2 Abs. 2, 6 der hessischen Kommunalbesoldungsverordnung vom 20. September 1979 (GVBl. I S. 219) in der Fassung der Verordnung vom 8. Juni 2006 (GVBl. I S. 351) abhängig von der Einwohnerzahl unterschiedlichen Besoldungsgruppen zugeordnet ist. Der Kläger ist nach dem Anstieg der Einwohnerzahl der Beklagten auf über 75.000 unter Beibehaltung seiner Amtsbezeichnung (§ 45 Abs. 2 HGO) von Besoldungsgruppe B 3 nach Besoldungsgruppe B 4 heraufgestuft worden. Dabei handelte es sich, wie das Verwaltungsgericht zu Recht ausgeführt hat, um die gesetzliche Zuweisung eines anderen, höher bewerteten Amts im statusrechtlichen Sinne mit höherem Endgrundgehalt. Dieser Vorgang steht einer Beförderung gleich (§§ 1 Abs. 3 Satz 2 HLVO, ebenso § 12 Abs. 1 Satz 2 BLV; vgl. Hess. VGH, Urteil vom 5. Mai 1993 - 1 UE 4017/88 - ZBR 1994, 29). Dem Kläger stehen Versorgungsbezüge auf der Grundlage der Dienstbezüge seines zuletzt bekleideten Amtes nach Besoldungsgruppe B 4 nicht zu; denn er hat diese Dienstbezüge nicht mindestens zwei Jahre lang erhalten. Diese Regelung soll nicht nur der Vermeidung von sog. Gefälligkeitsbeförderungen unter Umgehung des Leistungsprinzips dienen, sondern zugleich sicherstellen, dass ein Mindestmaß an nachhaltiger, dem zuletzt bekleideten Amt entsprechender Dienstleistung erbracht wird (vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. Oktober 1995, ZBR 1996, 44 sowie Urteil vom 19. Juli 2001 - 2 C 33.00 - ZBR 2003, 46; Urteil vom 22. September 1993 - 2 C 8.92 - BVerwGE 49, 168 = DVBl. 1994, 116). Andernfalls sind nur die Dienstbezüge aus dem vorher bekleideten Amt ruhegehaltfähig. Dabei steht der Pensionsregelungsbehörde kein Ermessensspielraum zu; denn es handelt sich um eine durch eine gesetzliche Kappungsgrenze eingeschränkte angemessene Alimentation (vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Juli 2001 a. a. O.). Hingegen handelt es sich nicht um die Übertragung eines Amtes mit höherem Endgrundgehalt auf Grund einer Stellenhebung des Besoldungsgesetzgebers, durch die ein Amt auf Grund einer anderen, funktionsbezogenen Bewertung in eine höhere Besoldungsgruppe eingestuft oder mit einer Amtszulage versehen wird, wie das Verwaltungsgericht zu Recht entschieden hat (vgl. zu einem solchen Fall Hess. VGH, Urteil vom 5. Mai 1993 a. a. O.). Vielmehr hat sich nur die Einwohnerzahl geändert, von der die gesetzliche Wertung abhängt, ob das Amt des Stadtkämmerers nach Besoldungsgruppe B 3 oder B4 besoldet wird. Da die Berufung erfolglos bleibt, hat der Kläger die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. Außergerichtliche Kosten der Beigeladenen sind nicht erstattungsfähig, weil die Beigeladenen keine Anträge gestellt und somit kein Kostenrisiko übernommen haben (§§ 162 Abs. 3, 154 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteil beruft auf § 167 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 127 BRRG, § 183 HBG und § 132 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwGO). Beschluss Der Wert des Streitgegenstandes wird für das Berufungsverfahren gemäß §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1 und 2 GKG auf 5.000,00 € festgesetzt. G r ü n d e Der Senat bemisst den Streitwert ebenso wie das Verwaltungsgericht in der vorläufigen Streitwertfestsetzung mit Beschluss vom 30. April 2009). Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Der Kläger begehrt die Festsetzung höherer Versorgungsbezüge. Er wurde mit Wirkung vom 30. August 2001 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Zeit zum Stadtrat ernannt. Ihm wurde das nach Besoldungsgruppe B 3 BBesO eingestufte Amt des Stadtkämmerers übertragen, das er behielt, nachdem er mit Wirkung vom 30. August 2007 wiedergewählt worden war. Er erhielt ab 1. Januar 2008 Dienstbezüge nach Besoldungsgruppe B 4, da die Einwohnerzahl der beklagten Stadt auf über 75.000 angestiegen war. Mit Ablauf des 28. Februar 2009 trat er wegen Erreichens der Altersgrenze in den Ruhestand. Mit Bescheid vom 14. Januar 2009, bestätigt durch Widerspruchsbescheid vom 2. April 2009, setzte die Beklagte die Versorgungsbezüge des Klägers ausgehend vom Grundgehalt der Besoldungsgruppe B 3 fest. Da der Kläger für seinen früheren Dienst als Polizeipräsident von Mittelhessen gleichfalls Versorgungsbezüge erhielt, wurden die von der Beklagten gewährten Versorgungsbezüge im Rahmen der Höchstbetragsregelung des § 54 Abs. 2 BeamtVG auf die früheren Versorgungsbezüge angerechnet. Am 29. April 2009 hat der Kläger fristgerecht Klage erhoben und zur Begründung vorgetragen, ihm fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis. Auch wenn die Gesamthöhe seiner Versorgungsbezüge im Hinblick auf die Höchstbetragsgrenze unverändert bleibe, sei nicht auszuschließen, dass es nach einer entsprechenden Gesetzesänderung auf die zutreffende besoldungsrechtliche Zuordnung ankomme. Die Wartefrist nach § 5 Abs. 3 BeamtVG stehe seinem Begehren nicht entgegen, da nicht das Amt des Stadtkämmerers, sondern lediglich die Höhe der Dienstbezüge aus diesem Amt sich geändert habe. Die Dienstbezüge als Stadtkämmerer habe er seit Amtsantritt am 30. August 2001 und damit länger als zwei Jahre erhalten. Die Neubewertung des Amtes nach Besoldungsgruppe B 4 sei nicht einer Beförderung gleichzustellen. Diese Neubewertung auf Grund der gestiegenen Einwohnerzahl werde vom Geltungsbereich des § 5 Abs. 3 BeamtVG nicht erfasst. Diese Vorschrift gelte für Fälle, in denen wegen des heranrückenden Ruhestands nicht das Leistungsprinzip, sondern eine „Gefälligkeit“ den Ausschlag gegeben habe, und bei denen eine kurze Dienstzeit es oft nicht mehr ermögliche, eine dem Amt entsprechende Leistung zu erbringen. Der Kläger hat beantragt, unter entsprechender Aufhebung des Bescheides des Magistrats der Beklagten vom 14. Januar 2009 und des Widerspruchs derselben Behörde vom 2. April 2009 die Beklagte zu verpflichten, das monatliche Ruhegehalt des Klägers auf der Grundlage seiner zuletzt erhaltenen Dienstbezüge aus der Besoldungsgruppe B 4 BBesO mit Wirkung vom 1. März 2009 festzusetzen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat erwidert, dem Kläger fehle bereits das Rechtsschutzbedürfnis, da er wegen der Höchstbetragsregelung auch bei einem Erfolg der Klage keine höheren Versorgungsbezüge erhalte könne. Darüber hinaus seien Dienstbezüge aus dem vor Eintritt in den Ruhestand bekleideten Amt nur dann ruhegehaltfähig, wenn sie zuvor mindestens zwei Jahre lang bezogen worden seien. Diese Dienstzeit habe der Kläger in seinem letzten Amt als Stadtkämmerer (Besoldungsgruppe B 4) nicht erreicht. Maßgeblich sei das Amt im statusrechtlichen und nicht im konkret-funktionellen Sinn. Die Sperrfrist gelte daher auch für Fälle, in denen die Höherstufung auf dem Anstieg der Bevölkerungszahl in einer Kommune beruhe, und zwar unabhängig davon, wie lange der kommunale Wahlbeamte das Amt bereits innegehabt habe. Das Verwaltungsgericht hat mit Urteil vom 22. April 2010 die Klage abgewiesen. Zur Begründung wird ausgeführt, es fehle nicht das Rechtsschutzbedürfnis, da die Versorgung des Klägers durch verschiedene Körperschaften erfolge. Der angefochtene Versorgungsbescheid gelte als Maßstab für die Höhe der Versorgungsverpflichtung des Beigeladenen zu 2. Ein rechtlich oder tatsächlich relevanter Vorteil für den Kläger könne nicht von vornherein und für alle Zeiten ausgeschlossen werden. Der Widerspruchsbescheid sei nicht deshalb rechtswidrig, weil die Durchführung des Vorverfahrens nach§ 182 HBG bei versorgungsrechtlichen Entscheidungen im Landesbereich entbehrlich sei. Die von einer kommunalen Dienstherrin getroffene, einen Kommunalbeamten betreffende Entscheidung werde vom Geltungsbereich des § 182 HBG nicht erfasst. Für derartige Entscheidungen halte der Gesetzgeber an dem Erfordernis des Vorverfahrens fest. Der angefochtene Bescheid sei auch inhaltlich rechtmäßig, weil der Kläger das Amt des Stadtkämmerers nach Besoldungsgruppe B 4 nicht für die Dauer von zwei Jahren vor Beginn des Ruhestandes bekleidet habe. Diese Sperrfrist gelte auch für Beamte, die wie der Kläger keiner Laufbahn angehörten. Das Amt des Stadtkämmerers nach B 4 BBesO sei statusrechtlich ein anderes Amt als dasjenige nach B 3 BBesO. Ein anderes statusrechtliches Amt sei gegeben, wenn bei identischer Amtsbezeichnung eine Zuordnung zu unterschiedlichen Besoldungsgruppen erfolgt sei. Diese Voraussetzung sei im Falle des Klägers im Wege der Höherstufung auf Grund der Überschreitung einer bestimmten Einwohnerzahl erfüllt. Sinn und Zweck der Fristenregelung in § 5 Abs. 3 BeamtVG sei nicht allein die Vermeidung sogenannter Alters- bzw. Gefälligkeitsbeförderungen, sondern auch die Voraussetzung, dass ein Mindestmaß an nachhaltiger, dem Amt entsprechender Dienstleistung erbracht werde und die Versorgung durch eine bestimmte Dauer der Dienstleistung in dem höher bewerteten Amt erdient werde. Gegen dieses Urteil hat der Kläger fristgerecht die vom Verwaltungsgericht zugelassene Berufung eingelegt. Er trägt vor, er habe mit der Besoldung nach Besoldungsgruppe B 4 kein anderes als das bisherige, nach Besoldungsgruppe B 3 bewertete Amt als Stadtkämmerer wahrgenommen. Dieses Amt bleibe bei einem Anwachsen der Einwohnerzahl kommunalrechtlich wie auch statusrechtlich identisch. In diesem Fall erwerbe der kommunale Wahlbeamte kraft Gesetzes die mit seinem bisherigen, unverändert beibehaltenen und nunmehr höher bewerteten Amt verbundenen höheren Bezüge. Eine hierauf basierende Neuberechnung habe letztlich nur verwaltungsorganisatorische Bedeutung und somit keinen Einfluss auf das Amt als solches. Die Wartefristregelung könne auf derartige Fälle nicht übertragen werden; denn es gehe lediglich um eine besoldungsrechtlich korrekte Zuordnung der Ämter der kommunalen Wahlbeamten der Beklagten. Die maßgebliche Einwohnerzahl stelle eine variable Größe dar, die keinen wirklichen Bezug zu der erbrachten, dem Amt entsprechenden Dienstleistung habe. Die Wartefrist von zwei Jahren sei nach ihrer gesetzlichen Zwecksetzung nicht auf den Personenkreis der kommunalen Wahlbeamten anzuwenden. Das erforderliche Mindestmaß an nachhaltiger, dem zuletzt bekleideten Amt entsprechender Dienstleistung könne bei Wahrnehmung mehrerer gleichwertiger Ämter erfüllt sein, wenn die Wahrnehmung des späteren Amtes sich im zeitlichen, jedenfalls aber im sachlichen Zusammenhang als Fortsetzung des gleichwertigen früheren Amts darstelle. Der Kläger beantragt, das Urteil des Verwaltungsgerichts Gießen vom 22. April 2010 - 5 K 1082/09.GI -abzuändern und unter Aufhebung des Bescheides der Beklagten vom 14. Januar 2009 sowie des Widerspruchsbescheides der Beklagten vom 2. April 2009 die Beklagte zu verpflichten, das monatliche Ruhegehalt des Klägers und Berufungsklägers mit Wirkung vom 1. März 2009 auf der Grundlage der von diesem zuletzt erhaltenen Dienstbezüge aus der Besoldungsgruppe B 4 BBesO festzusetzen. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verweist auf das erstinstanzliche Vorbringen im Schriftsatz vom 2. Juni 2009 und verteidigt das angefochtene Urteil. Die Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt. Wegen des Vorbringens der Beteiligten im Berufungsrechtszug und des Sachverhalts im übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der Personalakten des Klägers (2 Hefter) verwiesen, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen sind.