1 R 1300/89

Über den nach § 80 Abs. 6 VwGO zulässigen Antrag hat der erkennende Senat als Gericht der Hauptsache zu entscheiden, weil das entsprechende Berufungsverfahren unter dem Aktenzeichen 1 UE 4084/87 bei ihm anhängig ist (vgl. hierzu Kopp, VwGO, 8. Aufl. 1989, § 80 RdNr. 115 mit weiteren Nachweisen). Mit der wohl als überwiegend zu bezeichnenden Auffassung in Lehre und Rechtsprechung geht der erkennende Senat davon aus, daß ein Abänderungsantrag nach § 80 Abs. 6 VwGO zwar zeitlich "jederzeit" -- also ohne Bindung an Fristen -- erfolgen kann, in der Sache jedoch nur dann, wenn sich zwischenzeitlich die entscheidungserheblichen Umstände geändert haben; hierzu kann auch eine Veränderung der Prozeßlage im Hauptsacheverfahren gehören (vgl. hierzu Hess.VGH, Beschluß vom 16.12.1987 -- 5 R 1861/87 --, ESVGH 38, 102, 105 f. mit weiteren Nachweisen). Entgegen der Auffassung des (ursprünglich zuständigen) Verwaltungsgerichts Frankfurt a.M. in seinem Beschluß vom 31.10.1986 -- III/V H 2229/86 --, daß die Entlassungsverfügung der Antragsgegnerin vom 14.8.1986 rechtmäßig sei, hat das (nunmehr zuständige) Verwaltungsgericht Gießen in seinem Gerichtsbescheid vom 17.11.1987 -- V/V E 410/87 -- die Entlassungsverfügung der Oberpostdirektion F. vom 14.8.1986 in der Fassung des Widerspruchsbescheides derselben Behörde vom 18.2.1987 aufgehoben, weil es anhand der vorliegenden Unterlagen nicht feststellen konnte, ob bei dem Kläger eine mangelnde Bewährung nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG im Sinne einer fehlenden gesundheitlichen Eignung vorgelegen hat, so daß es mangels eindeutiger Aufklärung des Sachverhalts die von der Antragsgegnerin getroffene Ermessensentscheidung als fehlerhaft beanstandet hat. Dieser Auffassung schließt sich -- wie noch auszuführen sein wird -- der erkennende Senat an. Damit ist zugleich eine Änderung der Prozeßlage zugunsten des Antragstellers eingetreten, welche die ausgesprochene Abänderung des genannten Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt a.M. rechtfertigt. Da die aufschiebende Wirkung nur für die Zukunft ausgesprochen werden kann (vgl. hierzu Kopp, a.a.O., § 80 RdNr. 116 mit weiteren Nachweisen) hat der Senat zur Klarstellung im Tenor ausgesprochen, daß die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 20.8.1986 gegen die Entlassungsverfügung der Oberpostdirektion F. vom 14.8.1986 erst ab Zustellung dieses Beschlusses an die Antragsgegnerin eintritt. Unter Bezugnahme auf die Entscheidungsgründe in dem Gerichtsbescheid des Verwaltungsgerichts Gießen vom 17.11.1987 -- V/V E 410/87 -- weist der erkennende Senat zur Frage der Rechtswidrigkeit der Entlassungsverfügung der Oberpostdirektion F. vom 14.8.1986 noch auf folgendes hin: Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. etwa Urteil vom 17.5.1962, ZBR 1963, 215; Urteil vom 18.2.1964, Buchholz 237.7 § 46 NW LBG Nr. 1) ist die Entlassung eines Beamten auf Probe rechtlich nicht zu beanstanden, wenn sich während der Probezeit in gesundheitlicher Beziehung Umstände zeigen, die ihn nach ihrer Beschaffenheit für eine Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit untauglich erscheinen lassen. Diese Annahme der mangelnden gesundheitlichen Eignung kann bereits in einer körperlichen oder psychischen Veranlagung (z.B. Labilität gegenüber Umwelteinflüssen) liegen, wenn die Möglichkeit häufiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze -- und somit eine vorzeitige Versetzung in den Ruhestand -- nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann (so ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 17.5.1962, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 6). Indessen ist hierbei zu beachten, daß § 31 Abs. 1 Nr. 3 BBG die Dienstunfähigkeit eigens als Entlassungstatbestand herausstellt. Vor dem Hintergrund dieser Gesetzeslage könnte es fraglich sein, ob begründete Zweifel an der psychischen oder physischen Befähigung und Eignung eines Beamten auf Probe, die (auch) für eine Entlassung nach § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG ausreichend wären, wenn etwa Zweifel an der Wiederholung entsprechender Vorfälle nicht ausgeschlossen werden können (so etwa BVerwG, Urteil vom 17.11.1970, Buchholz 232 § 31 BBG Nr. 17), nicht aus Subsidiaritätsgründen solange rechtlich unbeachtlich bleiben müssen, bis sie sich zur Feststellung der Dienstunfähigkeit verdichtet haben (vgl. zu diesem Gesichtspunkt Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 2. Aufl. 1987 unter Hinweis auf Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, § 34 RdNr. 9 mit weiteren Nachweisen). Diese Auffassung verkennt jedoch, worauf Schnellenbach (a.a.O.) nach Auffassung des erkennenden Senats zutreffend hinweist, daß sich die Entlassungstatbestände in Nr. 2 und Nr. 3 des § 31 Abs. 1 BBG einander zwar überschneiden, daß der Tatbestand der Nr. 3 des genannten Paragraphen aber keine die Nr. 2 der genannten Gesetzesvorschrift verdrängende Funktion hat. Immerhin erkennt Schnellenbach (a.a.O.) der Vorschrift des § 31 Abs. 1 Nr. 3 BBG eine "Ausstrahlungswirkung" auf die Auslegung und die verwaltungspraktische Handhabung des § 31 Abs. 1 Nr. 2 BBG zu, so daß an die Substanz der in gesundheitlicher Hinsicht bestehenden Befähigungs- und Eignungszweifel nicht zu geringe Anforderungen gestellt werden dürfen. Diese Ansicht wird in der überwiegenden Rechtsprechung und Literatur geteilt. Danach ist die Verwaltung gehalten, die notwendigen Ermittlungen sorgfältig durchzuführen, bei Unklarheiten Rückfragen zu halten und sich in jedem einzelnen Fall ein klares Bild von dem Umständen zu verschaffen, das zur Grundlage einer objektiven Entscheidung gemacht werden kann. Das folgt aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn seinen Beamten gegenüber (vgl. etwa Plog/Wiedow/Beck/Lemhöfer, Kommentar zum Bundesbeamtengesetz, Stand: April 1989, § 31 RdNr. 12 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluß vom 15.12.1976, BVerfGE 43, 154, 165 f. = NJW 1977, 1189; Fürst, GKÖD, K § 31 RdNr. 15). Gemessen an diesen Vorgaben kann die -- laufbahnbezogene -- Eignungsprognose der Antragsgegnerin in ihrem Entlassungsbescheid vom 14.8.1986 zu Ungunsten des Antragstellers nicht als offenbar rechtmäßig bezeichnet werden. Zwar steht dem Dienstherrn nach herrschender Meinung ein gerichtlich nur beschränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Voraussetzungen für seine Entlassungsentscheidung zur Verfügung (vgl. etwa Fürst, a.a.O., K § 31 RdNr. 16 mit weiteren Nachweisen aus Rechtsprechung und Literatur), doch können die Gerichte überprüfen, ob die Beurteilung des Dienstherrn im Hinblick auf ihre tatsächlichen Grundlagen und ihre rechtlichen Maßstäbe fehlerfrei ist (so Fürst, a.a.O., unter Hinweis auf K § 22 RdNr. 9). Die Entlassungsverfügung vom 14.8.1986 beruht nicht auf gesicherten tatsächlichen Grundlagen. Die postbetriebsärztliche Beurteilung vom 18.12.1985 nach der Eignungsuntersuchung des Antragstellers enthält lediglich den auf einem Formular angekreuzten Hinweis "zur Zeit nicht geeignet wegen einer bestehenden gesundheitlichen Einschränkung". In einer Anlage zu diesem Formular heißt es "auf Grund der Untersuchung ist (der Antragsteller) für den einfachen Postdienst nicht uneingeschränkt geeignet. Eine Aussage darüber, ob eine uneingeschränkte Eignung wieder eintreten wird, läßt sich zum jetzigen Zeitpunkt nicht machen. Dienstunfähigkeit liegt nicht vor." Des weiteren enthält diese Anlage den handschriftlichen Vermerk "die gesundheitliche Einschränkung steht nicht im Zusammenhang mit der Mandeloperation". Der Entlassungstatbestand des § 31 Abs. 1 Nr. 3 BBG (Dienstunfähigkeit) wird in dem Untersuchungsbericht eindeutig verneint. Demgegenüber enthält der Untersuchungsbericht keinerlei Hinweise darauf, warum der Antragsteller für den einfachen Postdienst gesundheitlich nicht uneingeschränkt geeignet ist. Vielmehr verneint er die bisherigen Zweifel an der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers im Zusammenhang mit der Mandeloperation ausdrücklich, so daß die Eignungsmängel auf anderen Gründen beruhen müssen. Ob sie durch eine (andere) körperliche oder eine psychische Veranlagung bedingt sind, bleibt ebenso offen wie die Frage, ob eine uneingeschränkte Eignung des Antragstellers in gesundheitlicher Hinsicht wieder eintreten wird. Die verbleibenden Bedenken gegenüber der gesundheitlichen Eignung des Antragstellers beruhen demnach im wesentlichen auf seinen häufigen Fehlzeiten, die für sich allein aber (prognostische) Zweifel an der gesundheitlichen Eignung eines Probebeamten nicht zu rechtfertigen vermögen, es sei denn, sie beruhen auf einer gesundheitlichen Veranlagung der Art, daß die Möglichkeit häufiger Erkrankungen oder des Eintritts dauernder Dienstunfähigkeit schon vor Erreichen der Altersgrenze nicht mit einem hohen Grad an Wahrscheinlichkeit ausgeschlossen werden kann (vgl. BVerwG, Urteil vom 18.2.1964, a.a.O.). Von einem solchen Sachverhalt kann hier jedoch mangels hinreichender und nachvollziehbarer Erklärungen über die bestehenden gesundheitlichen Einschränkungen in der Stellungnahme des Postbetriebsarztes vom 18.12.1985 keine Rede sein. Schließlich ist die Oberpostdirektion F. vor Erlaß ihres Entlassungsbescheides vom 14.8.1986 auch nicht den Hinweisen des Antragstellers in seinem Gespräch mit dem Amtsvorsteher des Postamtes in M vom 13.2.1986 nachgegangen, "daß er sich in nervenärztlicher Behandlung befinde und daß seine Ärztin zunächst eine medikamentöse Behandlung versuchen wolle". Gerade im psychischen Bereich lassen sich Prognosebeurteilungen über Krankheitsbilder und Krankheitsverläufe ohne fachärztliche Beurteilung schwerlich treffen. Da aber die von dem Betriebsarzt in seiner Beurteilung vom 18.12.1985 festgestellte gesundheitliche Einschränkung nicht (mehr) im Zusammenhang mit der Mandeloperation steht, ist möglicherweise eine psychische Belastung des Antragstellers der Grund dafür, daß der Postbetriebsarzt ihn für den einfachen Postdienst nicht für geeignet gehalten hat. Insoweit ist der Sachverhalt aber nicht durch (weitere) Rückfragen aufgeklärt worden, so daß die tatsächlichen Grundlagen für die vom Dienstherrn getroffene Prognoseentscheidung in dem Entlassungsbescheid vom 14.8.1986 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 18.2.1987 als nicht ausreichend angesehen werden müssen. Zeigen sich demnach ernsthafte Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung der Oberpostdirektion F. vom 14.8.1986 in der Fassung ihres Widerspruchsbescheides vom 18.2.1987, so ergibt die vorzunehmende Interessenabwägung, daß ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehbarkeit der Entlassung, wie sie in dem Bescheid der Oberpostdirektion F. vom 9.9.1986 angeordnet worden ist, nicht mehr anerkannt werden kann. Die erheblichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Entlassungsverfügung vom 14.8.1989, die letztlich auf einer Verletzung der Fürsorgepflicht gegenüber dem Antragsteller beruhen, rechtfertigen es nicht mehr, überwiegende öffentliche Belange an der Anordnung des Sofortvollzuges anzuerkennen und den Rechtsschutzanspruch des Antragstellers einstweilen zurückzustellen. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 20.8.1986 gegen den Entlassungsbescheid der Oberpostdirektion F. vom 14.8.1986 war daher in Abänderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts Frankfurt a.M. vom 31.10.1986 -- III/V H 2229/86 -- anzuordnen. Die Frage, ob die Annahme mangelnder gesundheitlicher Eignung des Antragstellers im Sinne der oben zitierten Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts durch ergänzende Feststellungen gerechtfertigt werden kann, muß dem Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben.