1 TH 4097/88

Die gemäß §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat zu Unrecht die aufschiebende Wirkung der Klage vom 30.6.1988 gegen den Entlassungsbescheid der Oberpostdirektion F. vom 26.4.1988 wiederhergestellt. Der Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO ist abzulehnen, da die vorzunehmende Interessenabwägung zu Lasten des Antragstellers ausfällt. Wie das Verwaltungsgericht ist der Senat der Auffassung, daß der Entlassungsbescheid vom 26.4.1988 offensichtlich rechtmäßig ist. Insoweit wird zunächst auf die diesbezüglichen zutreffenden Ausführungen in dem angefochtenen Beschluß Bezug genommen. Hinsichtlich des personalvertretungsrechtlichen Mitwirkungsverfahrens weist der Senat ergänzend auf folgendes hin: Nachdem der Antragsteller gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 4 und Abs. 2 Satz 2 BPersVG die Beteiligung des Personalrats beantragt hatte, war das Mitwirkungsverfahren mit dem Bezirkspersonalrat bei der Oberpostdirektion F. durchzuführen (§ 82 Abs. 1 BPersVG). Dieses Verfahren wurde allerdings nicht bereits mit dem Schreiben der Oberpostdirektion F. vom 24.9.1987 eingeleitet. Nach § 7 BPersVG handelt für die Dienststelle ihr Leiter. Er kann sich bei Verhinderung nur durch die in § 7 BPersVG bezeichneten Bediensteten vertreten lassen, die ihr Vertretungsverhältnis dann entsprechend kenntlich machen müssen. Ist das personalvertretungsrechtliche Beteiligungsverfahren nicht von dem Dienststellenleiter selbst oder einem nach § 7 BPersVG befugten Vertreter eingeleitet worden, dann leidet es an einem Verfahrensmangel, der zur Rechtswidrigkeit des der Beteiligung unterliegenden Verwaltungsakts führt (Hess.VGH, Urteil vom 28.8.1985 -- 1 OE 11/83 --; BAG, Urteil vom 10.3.1983 -- 2 AZR 356/81 --, PersV 1985, 25). Im vorliegenden Fall wurde das Schreiben vom 24.9.1987 nicht vom Präsidenten der Oberpostdirektion F. selbst oder unter Angabe des Vertretungsverhältnisses von einem nach § 7 BPersVG berechtigten Vertreter unterzeichnet. Das personalvertretungsrechtliche Mitwirkungsverfahren wurde jedoch ordnungsgemäß mit dem vom Präsidenten der Oberpostdirektion F unterzeichneten Schreiben vom 20.11.1987 an den Bezirkspersonalrat eingeleitet. In diesem Schreiben hat er gegenüber dem Bezirkspersonalrat mit näherer Begründung seine Absicht bekräftigt, den Antragsteller zu entlassen. Da er in diesem Schreiben auf das Schreiben des Bezirkspersonalrats vom 22.10.1987 Bezug nahm, war für alle Beteiligten erkennbar, daß die Ausführungen des Präsidenten der Oberpostdirektion F. dem Zweck dienten, gemäß § 72 Abs. 1 BPersVG die beabsichtigte Personalentscheidung (Entlassung) mit dem Ziel einer Verständigung eingehend schriftlich zu erörtern. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts überwiegt das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Entlassungsbescheides vom 26.4.1988 das private Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs. Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß grundsätzlich auch dann die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs angeordnet oder wiederhergestellt wird, wenn bereits die Anfechtungsklage anhängig ist. Nur wenn der Klage kein Widerspruchsverfahren vorausgeht, wird die aufschiebende Wirkung der Klage angeordnet oder wiederhergestellt (vgl. Finkelnburg/Jank, Vorläufiger Rechtsschutz in Verwaltungsstreitverfahren, 3. Auflage 1986, RdNr. 666 mit weiteren Nachweisen). Allerdings hat das Verwaltungsgericht zutreffend darauf hingewiesen, daß im Rahmen der Interessenabwägung davon auszugehen ist, daß nach der gesetzlichen Regelung des § 80 Abs. 1 und 2 VwGO die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs bzw. einer Klage die Regel, die sofortige Vollziehung die Ausnahme ist. Allein das allgemeine Vollzugsinteresse kann daher das besondere öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts nicht begründen. Das öffentliche Interesse im Sinne des § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO ist jedoch dann gegeben, wenn über das allgemeine Vollzugsinteresse hinaus besondere Umstände für eine alsbaldige Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsakts bereits vor Eintritt seiner Bestandskraft sprechen. Dies ist nach der Rechtsprechung des erkennenden Senats unter anderem dann anzunehmen, wenn der Verwaltungsakt offensichtlich rechtmäßig und seine Vollziehung eilbedürftig ist. Nach Auffassung des Senats ist im vorliegenden Fall die Vollziehung des Entlassungsbescheides eilbedürftig, weil es der Antragsgegnerin nicht zugemutet werden kann, den Antragsteller während der Dauer des Hauptsacheverfahrens weiterhin als Postassistenten zu verwenden. Auf Grund des Verhaltens und der Leistungen des Antragstellers während der laufbahnrechtlichen Probezeit steht eindeutig fest, daß er nicht über die notwendige Eignung als Beamter des mittleren Dienstes bei der Antragsgegnerin verfügt. Auch während der zweimaligen Verlängerung der Probezeit hat er keine ausreichenden Leistungen erbracht; sein negatives dienstliches Verhalten hat sich nicht gebessert. Mehrere Ermahnungen und längere Gespräche haben keine Änderung bewirkt. Über die Arbeitsweise und Arbeitsauffassung des Antragstellers haben sich nicht nur die Postkunden, sondern auch seine Arbeitskollegen beschwert, die infolge der unzureichenden Dienstleistung des Antragstellers stärker belastet wurden. Die Antragsgegnerin hat auch geprüft, ob der Antragsteller auf einem anderen Dienstposten als im Schalter- und Kassendienst, dem Hauptaufgabenbereich des mittleren Postdienstes, verwendet werden kann. Es ist ohne weiteres einsichtig, daß sie zu dem Ergebnis gelangt ist, daß sie ihn wegen seiner schlechten Arbeitsauffassung, seiner Unpünktlichkeit und Unzuverlässigkeit auch nicht auf anderen Dienstposten des mittleren Postdienstes einsetzen kann. Durch die Weiterbeschäftigung des Antragstellers während der Dauer des Hauptsacheverfahrens würde der Betriebsablauf der betreffenden Dienststelle beeinträchtigt werden. Nach Auffassung des Senats haben die Allgemeinheit und der Haushaltsgesetzgeber ein berechtigtes Interesse daran, daß die für die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben zur Verfügung stehenden Planstellen mit uneingeschränkt geeigneten und leistungsfähigen Beamten besetzt sind. Neigt der betreffende Beamte zu überdurchschnittlichen Fehlleistungen bei der Wahrnehmung seiner Dienstgeschäfte oder hat sich -- wie vorliegend -- in der Probezeit seine mangelnde Eignung eindeutig herausgestellt, so besteht an der sofortigen Vollziehung der Entlassung dieses Beamten ein besonderes öffentliches Interesse (vgl. Finkelnburg/Jank, aaO., RdNr. 941 mit weiteren Nachweisen). Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts kann dieses öffentliche Vollzugsinteresse nicht mit der Erwägung verneint werden, bei der Frage der Gefährdung der Funktionsfähigkeit der Antragsgegnerin handele es sich primär um ein haushaltsrechtliches Problem, dem beispielsweise mit der Schaffung entsprechender Lehrstellen Rechnung getragen werden könnte. Dies bedeutete, daß der Dienstherr bis zum Eintritt der Bestandskraft des Entlassungsbescheids außer dem entlassenen Beamten Dienstbezüge auch einem anderen Beamten zu zahlen hätte, der die Dienstaufgaben erfüllen würde, die eigentlich der entlassene Beamte wegen der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs bzw. seiner Klage wahrzunehmen hätte. Bei seiner Interessenabwägung zugunsten des Antragstellers hat das Verwaltungsgericht nicht in ausreichendem Maße beachtet, daß auch fiskalische Interessen für sich allein oder zusammen mit anderen Umständen ein öffentliches Interesse an der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsaktes begründen können (Hess.VGH, Beschlüsse vom 15.4.1971 -- I TH 2/71 -- und vom 6.6.1983 -- I TH 59/82 --, DÖD 1984, 69; Finkelnburg/Jank, aaO, RdNr. 586). Es entspricht der Lebenserfahrung, daß sich ein bei Eintritt der Unanfechtbarkeit des Entlassungsbescheids entstehender Rückforderungsanspruch hinsichtlich der auf Grund der aufschiebenden Wirkung gezahlten Dienstbezüge nur schwer verwirklichen läßt. Berücksichtigt man, daß das Hauptsacheverfahren 5 Jahre und länger dauern kann, daß während dieser Zeit im Fall des Antragstellers mehr als 100.000,-- DM an Dienstbezügen zu zahlen wären und für den Antragsteller anschließend außerhalb des Beamtenverhältnisses ohne vorherige berufliche Umschulung nur eine Arbeitsstelle als un- bzw. angelernte Arbeitskraft in Betracht kommt, so leuchtet ein, daß in diesen Fällen in der Regel der Rückforderungsanspruch des früheren Dienstherrn wegen überzahlter Dienstbezüge gefährdet ist. Entgegen der Ansicht des Verwaltungsgerichts hätte daher nicht die Antragsgegnerin, sondern vielmehr der Antragsteller im einzelnen darlegen müssen, daß in seinem Fall besondere persönliche Umstände vorliegen, die die Gefährdung des Rückforderungsanspruches ausschließen. Derartige Umstände hat der Antragsteller nicht geltend gemacht; sie sind auch sonst nicht ersichtlich. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Entlassungsbescheids liegt im übrigen im wohlverstandenen Interesse des Antragstellers, auch wenn es für ihn nicht ohne weiteres einsichtig sein mag. Bei Unanfechtbarkeit der Entlassung wird er nicht einem Rückforderungsanspruch in erheblicher Höhe ausgesetzt sein. Gegenwärtig hat er bei Bedürftigkeit gemäß § 134 Abs. 1 Nr. 4 Buchstabe b und Abs. 2 Nr. 1 des Arbeitsförderungsgesetzes einen Anspruch auf Arbeitslosenhilfe. Außerdem ist es in seinem Interesse, sich ohne langwierige Verzögerung auf einen anderen Beruf umzuorientieren, den er durch eine berufliche Umschulung auf Grund des Arbeitsförderungsgesetzes erreichen kann. Je eher sich der gegenwärtig 22 Jahre alte Antragsteller beruflich neu orientiert, um so leichter wird ihm die Umschulung und der Einstieg in den neuen Beruf fallen.