1 TG 2675/87

I. Der Antragsteller bewarb sich im Jahre 1986 um einen der im Amtsblatt der Bundesbahndirektion Frankfurt am Main Nr. 41/86, lfd. Nr. 582, ausgeschriebenen Dienstposten "Lokf. 8 - Dp-Lokfahrdienst" bei dem Bw Kassel 1. Unter den insgesamt 20 Bewerbern wählte die Antragsgegnerin die Beigeladenen als die sechs dienstältesten Beamten aus, weil sie alle Bewerber für annähernd gleich gut geeignet hielt. Unter dem 16.12.1986 wurden den sechs Beigeladenen die ausgeschriebenen Dienstposten probeweise übertragen. Unter dem 18.12.1986 teilte die Antragsgegnerin dem Antragsteller mit, daß seiner Bewerbung nicht entsprochen werden konnte; nach erfolglosem Vorverfahren hat der Antragsteller wegen der Vergabe des Dienstpostens an einen Mitbewerber Klage erhoben. Mit Schriftsatz seiner Bevollmächtigten vom 11.08.1987, bei dem Verwaltungsgericht in Gießen eingegangen am 13.08. 1987, hat der Antragsteller den Erlaß einer einstweiligen Anordnung beantragt, durch die der Antragsgegnerin eine der beabsichtigten Ernennungen von 6 Beamten zu Hauptlokomotivführern (Besoldungsgruppe A 8 BBesG) zum 1.9.1987, hilfsweise 1.10. bzw. 1.11.1987 vorläufig untersagt wird, hilfsweise, durch die der Antragsgegnerin vorläufig untersagt wird, dem Antragsteller einen anderen Oberlokomotivführer, der eine schlechtere dienstliche Beurteilung als der Antragsteller vorzuweisen hat, bei der anstehenden Beförderung von 6 Beamten zu Hauptlokomotivführern zum 1.9.1987 bzw. 1.10./1.11.1987 vorzuziehen. Die Antragsgegnerin hat beantragt, den Antrag abzulehnen. Das Verwaltungsgericht Gießen hat durch Beschluß vom 28.08.1987 - V/2 G 1209/87 - der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig untersagt, eine der beiden Planstellen "Lokf. 8 - Lokfahrdienst - beim BW Kassel 1", die zum 01.09.1987 besetzt werden sollten, mit einem der Bewerber durch Beförderung zum Hauptlokomotivführer zu besetzen, weil das von der Antragsgegnerin durchgeführte Verfahren bei der Besetzung der 6 Dienstposten der Besoldungsgruppe A 8 (Hauptlokführer) mit den 6 Beigeladenen nicht den Anforderungen der §§ 23, 8 BBG entsprochen habe. Zwar sei vor der Vergabe der Dienstposten die Leistungsbeurteilung der Bewerber in die Auswahlentscheidung eingeflossen, entscheidend sei jedoch, daß die Rangfolge der Bewerber ersichtlich nicht nach den erteilten Bewertungen vorgenommen worden sei, sondern ausschließlich das allgemeine Dienstalter maßgebend gewesen sei. Dadurch sei der Antragsteller mit einer besseren Beurteilung, aber einem geringeren allgemeinen Dienstalter, gegenüber den Bewerbern mit schwächeren Beurteilungen, aber mit höherem allgemeinem Dienstalter, benachteiligt worden. Dienst- und Lebensalter sowie sonstige soziale Gesichtspunkte von Bewerbern dürften jedoch nur dann berücksichtigt werden, wenn die einzelnen Bewerber im Rahmen der Eignungsbeurteilung anhand des Leistungsgrundsatzes als gleichqualifiziert einzustufen seien. Gegen diesen ihr am 08.09.1987 zugestellten Beschluß hat die Antragsgegnerin mit Schriftsatz vom 21.09.1987 bei dem Verwaltungsgericht in Gießen eingegangen am 22.09.1987, Beschwerde eingelegt und zur Begründung im wesentlichen vorgetragen: Das Stellenbesetzungsverfahren sei mit der Übertragung der ausgeschriebenen Dienstposten am 16.12.1986 beendet gewesen. Für den Erlaß einer einstweiligen Anordnung sei daher kein Raum. Zudem beinhalte der angefochtene Beschluß eine Übersicherung des Antragstellers. Er stehe frühestens zum 01.11.1987 , aller Wahrscheinlichkeit nach aber erst zum 01.12.1987 zur Beförderung heran, zumal die Planstellen für den gesamten Bereich der Bundesbahndirektion Frankfurt am Main zentral bewirtschaftet würden. Die Sperrung einer Planstelle zum 01.09.1987 beeinträchtige daher die Beförderung anderer Beamten, die in jedem Falle vorrangig zu befördern gewesen wären, auch wenn der Antragsteller in das Auswahlverfahren einbezogen worden wäre. Die Antragsgegnerin beantragt sinngemäß, den angefochtenen Beschluß aufzuheben und den Antrag des Antragstellers abzulehnen. Der Antragsteller beantragt, die Beschwerde zurückzuweisen. Er tritt dem Beschwerdevorbringen der Antragsgegnerin entgegen und verteidigt den angefochtenen Beschluß. Die Beigeladenen zu 3., 4. und 5. beantragen, den Beschluß des Verwaltungsgerichts Gießen vom 28.08.1987 aufzuheben und den Antrag des Antragstellers abzulehnen. Sie halten die Auswahlentscheidung der Antragsgegnerin für rechtmäßig, weil sie ihren eigenen Beförderungsrichtlinien gefolgt sei. Im übrigen nehmen sie auf das Vorbringen der Antragsgegnerin Bezug. Über eine fernmündliche Rückfrage bei dem Disponenten für Lokführer der Antragsgegnerin hat der Berichterstatter folgenden Vermerk gefertigt: "Eine Rückfrage bei Antragsgegnerin (Bl. 73 - Disponent für Lokführer, Herr S. -) ergab folgendes: Nach den einschlägigen Beurteilungsrichtlinien sind für Leistungen der Beurteilten folgende Punktezahlen und Noten vorgesehen - bis 1,5 : ausgezeichnet 1,6 - 2,5 : sehr gut 2,6 - 3,5 : gut 3,6 - 4,5 : genügend usw.. In die Benotung können neben dem reinen Lokfahrerdienst andere Tätigkeiten einfließen, die "höherwertig" sind und dadurch zu anderen Gesamturteilen (hinsichtlich ihres "Gewichts") führen können, wie etwa die Tätigkeit als Beamter im Lokleitungsdienst oder als Lokausbildungsführer. Der Antragsteller und die Beigeladenen sind ausschließlich im Lokfahrdienst tätig gewesen, nur der Beigeladene zu 2. ist vorübergehend (aus gesundheitlichen Gründen) nicht im Lokfahrdienst tätig gewesen; die andere Tätigkeit ist aber in seine Gesamtnote nicht eingeflossen. Wegen der gleichartigen Tätigkeit sind die Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen nach Auffassung der Antragsgegnerin im Ergebnis als gleich zu bewerten". Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Gerichtsakten Bezug genommen, die Gegenstand der Senatsberatung waren. II. Die nach §§ 146, 147 VwGO zulässige Beschwerde ist nicht begründet, denn das Verwaltungsgericht hat dem Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung im Ergebnis zu Recht stattgegeben; insoweit kann zunächst auf die zutreffenden Entscheidungsgründe des angefochtenen Beschlusses Bezug genommen werden (Art. 2 § 7 Abs. 1 des EntlG). Ergänzend weist der erkennende Senat unter Berücksichtigung des Beschwerdevorbringens der Antragsgegnerin noch auf folgendes hin: Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin hat sich das "Stellenbesetzungsverfahren" durch die Übertragung der ausgeschriebenen Dienstposten am 16.12.1986 nicht erledigt. Nach der gefestigten Rechtsprechung des erkennenden Senats erledigt sich die Klage, mit der sich ein Beamter gegen die Übertragung eines höherwertigen Dienstpostens auf einen Mitbewerber wendet, in der Hauptsache erst dann, wenn der Mitbewerber auf dem betreffenden Dienstposten befördert wird (so Senatsurteil vom 27.02.1985 - I OE 58/80 -, ZBR 1985, 258 = DÖD 1985, 258 = HessVGRspr. 1986, 9 unter Hinweis auf Senatsurteil vom 15.06.1983 - I OE 71/82 - n.v.). Entsprechendes gilt für das Verfahren auf Erlaß einer einstweiligen Anordnung der vorliegenden Art, in dem es um die Sicherung des sog. Bewerbungsverfahrensanspruches geht, zumal nach der Praxis der Antragsgegnerin sich die Beförderung eines Beamten in der Weise vollzieht, daß ihm zunächst probeweise - ein höher bewerteter Dienstposten übertragen wird, bevor er - nach Bewährung auf dem Dienstposten - unter Einweisung in eine höhere Planstelle auf ihm befördert wird. Wenn auch ein Beamter als Bewerber um eine Beförderungsstelle grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf Beförderung hat, so kann er doch aufgrund der Fürsorgepflicht des Dienstherrn verlangen, nicht aus unsachlichen Erwägungen in seinem beruflichen Aufstieg behindert zu werden. Das gleiche gilt für diejenigen Maßnahmen, die eine Beförderung vorbereiten, wie sie etwa die Übertragung eines höher bewerteten Dienstpostens darstellt. Gliedert sich die Beförderungsentscheidung - wie hier - in mehrere Stufen, so muß gewährleistet sein, daß wenigstens auf einer der in Betracht kommenden Entscheidungsstufen (probeweise Dienstpostenvergabe, endgültige Dienstpostenvergabe, Beförderungsentscheidung) dem Leistungsgrundsatz in ausreichendem Maße Rechnung getragen wird (so Senatsbeschluß vom 29.01.1987 - 1 TG 3162/86 -, HessVGRspr. 1987, 41 = HSGZ 1987, 314 m.w.N.). Bezogen auf den vorliegenden Fall bedeutet dies, daß sich die Antragsgegnerin entweder bei der vorläufigen bzw. endgültigen Übertragung des Dienstpostens oder schließlich bei ihrer Beförderungsentscheidung an den Leistungen der Bewerber hätte orientieren müssen, wie sie sich nach ihren letzten dienstlichen Beurteilungen darstellten. Das hat sie aber nicht getan, wie das Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluß zutreffend festgestellt hat, vielmehr hat sie sich in erster Linie von dem allgemeinen Dienstalter der Bewerber leiten lassen. Dieser Ausgangspunkt des Verwaltungsgerichts hat sich im Beschwerdeverfahren bestätigt. Nach der von der Antragsgegnerin bereits im erstinstanzlichen Verfahren eingereichten Zusammenstellung über die Bewerbungen um die 6 Lokfahrerdienstposten der Besoldungsgruppe A 8 hat der Antragsteller mit dem 01.01.1980 zwar das geringste Allgemeine Dienstalter aufzuweisen, während die Beigeladenen ein Allgemeines Dienstalter zwischen dem 01.01.1977 und dem 01.01.1979 haben, doch ergeben sich aus den jeweiligen Gesamturteilen der letzten dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und der Beigeladenen schwerwiegendere Unterschiede, die zugunsten des Antragstellers ausfallen. Das Gesamturteil des Antragstellers lautete auf " 2,1" während die Beigeladenen Gesamturteile mit Noten von " 2,3", "2,5" und "2,8" erhalten haben. Wie der Disponent für Lokführer bei der Antragsgegnerin auf die fernmündliche Anfrage des Berichterstatters klargestellt hat, sind diesen Punktzahlen folgende Noten zugewiesen: 1,6 - 2,5 entspricht der Note "sehr gut", während das Gesamturteil 2,6 - 3,5 der Note "gut" entspricht. Setzt man nun anhand dieser Skala die von dem Antragsteller und den Beigeladenen erzielten Noten in dem Gesamturteil in Bezug, so ergibt sich, daß der Antragsteller ein glattes "sehr gut" erhalten hat, während 3 der Beigeladenen mit dem Gesamturteil "2,3" bzw. "2,5" ein "noch sehr gut" erhalten haben. Demgegenüber haben die 3 dienstältesten Beigeladenen, die von der Antragsgegnerin an erster Stelle befördert werden sollten, mit dem Gesamturteil "2,8" lediglich die Note "gut" erreicht. Zu diesen 3 Beigeladenen unterscheidet sich der Antragsteller in seinen Leistungen um eine ganze Notenstufe. Höher bewertete Tätigkeiten sind in die Beurteilungen nicht eingeflossen, wie der Disponent für Lokführer der Antragsgegnerin bestätigt hat, so daß sie im Ausgangspunkt als gleich, im Ergebnis aber als unterschiedlich bewertet werden müssen. Die getroffene Auswahlentscheidung kann daher mit dem Leistungsgrundsatz schwerlich in Einklang gebracht werden, der bei der Besetzung höherwertiger Dienstposten und/oder bei der Verleihung eines anderen Amtes mit höherem Endgrundgehalt (Beförderung) eine Bestenauslese erfordert (Art. 33 Abs. 2 GG; §§ 8, 23 BBG): Das Allgemeine Dienstalter, von dem die Antragsgegnerin bei der Vergabe der Dienstposten am 16.12.1986 nach der erwähnten Aufstellung ausgegangen ist, kann nur eingeschränkt als ein geeignetes Auswahlkriterium für die Bestenauslese herangezogen werden. In diesem Zusammenhang hat das Bundesverwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28.08.1986 (ZBR 1987, 45 = DÖD 1987, 157 ) folgendes ausgeführt: "Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts kann das ADA als vom Anciennitätsprinzip ausgehende Festlegung der Dienstaltersreihenfolge nach objektiven Merkmalen bei Beförderungen im Verhältnis zwischen solchen Beamten Bedeutung gewinnen, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung gleich beurteilt sind (vgl. BVerwGE 19, 19 ; Urteile vom 23.1.1970 - BVerwG 6 C 99.65 -, Buchholz 232 § 23 Nr. 15 und vom 26.6.1986 - BVerwG 2 C 41.84 -; Beschluß vom 18.11.1977 - BVerwG 6 CB 63.67 -, a.a.O.). Welches Gewicht der Dienstherr dem ADA bei Beförderungsentscheidungen beimißt, bestimmt er nach seinem Ermessen. Es bleibt grundsätzlich seiner Entscheidung überlassen, zwischen mehreren möglichen und dem Leistungsgrundsatz Rechnung tragenden Auswahlmethoden zu wählen (vgl. z.B. Urteile vom 8.7.1969 - BVerwG 2 C 125.65 -, Buchholz 232 § 79 Nr. 26 = DÖD 1970, 95 und vom 4.11.196 - BVerwG 2 C 59.73 -, ZBR 1978, 33 ; Beschluß vom 20.11.1978 - BVerwG 2 B 19.78 -, Buchholz 232 § 23 Nr. 26) . - Was für die Beförderung als solche gilt, gilt ebenso für die Festsetzung eines "Beförderungsdienstalters". Dabei gilt zwar als Grundsatz, daß die Dauer der Berufserfahrung auch mit der gesetzlich geforderten Eignung korrespondiert und daher bei der im Ermessensraum zulässigen Generalisierung ein von der gesetzlichen Ermächtigung gedecktes sachgerechtes Kriterium für die Beförderungsreihenfolge ist (vgl. Urteil vom 6.3.1975 - BVerwG 2 C 20.73 -, Buchholz 237.6 § 8 Nr. 1). Die durch längere Berufserfahrung typischerweise erworbene größere Eignung für ein Beförderungsamt kommt indes regelmäßig bereits in der Beurteilung zum Ausdruck ... Das ADA selbst (als ein Element des Beförderungsdienstalters) kann demgegenüber bei Beförderungsentscheidungen hier nur noch mit dem Ziel der Berücksichtigung von Gesichtspunkten außerhalb des Leistungsgrundsatzes eine Rolle spielen ...." Dieser klaren Aussage ist nichts hinzuzufügen. Demgegenüber kann sich die Antragsgegnerin nicht darauf berufen, daß der Antragsteller und die Beigeladenen zu 1. und 2., die an erster und zweiter Stelle der bereits erwähnten Zusammenstellung aufgeführt sind, dasselbe "Anwärterdienstalter", nämlich 16.3.1987, aufweisen, so daß gemäß § 11 Abs. 2 e Teil 2 der Laufbahnvorschrift der Deutschen Bundesbahn (DS 049) für die Reihenfolge von Beförderungen die ADA-Richtlinien Nr. 7 Teil 4 (DS 049) gelten mit der Folge, daß diejenigen Beamten vorgehen, die im bisherigen Amt das günstigere ADA hatten. Dieses Auswahlkriterium kann nach dem Grundsatz der Bestenauslese erst dann Bedeutung erlangen, wenn zwischen Bewerbern zu entscheiden ist, die nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung annähernd gleich beurteilt sind. Hiervon kann - wie dargelegt - bei einer Differenz von einer ganzen Bewertungsnote nicht die Rede sein. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin stellt der angefochtene Beschluß keine "Übersicherung" des Antragstellers dar. Es geht im vorliegenden Verfahren nicht (nur) um einen Schadensersatzanspruch wegen Nichtbeförderung, dessen Sicherung der Antragsteller begehrt, sondern um seinen sog. Bewerbungsverfahrensanspruch, der einen Anspruch auf eine faire, chancengleiche Behandlung mit fehlerfreier Ermessensausübung unter Einhaltung eines eventuell gesetzlich vorgeschriebenen Verfahrens einschließlich etwaiger Anhörungs- und Beteiligungsrechte umfaßt (vgl. hierzu Senatsbeschlüsse vom 18.02.1985, ESVGH 35, 315 = NJW 1985, 1103 = DRiZ 1985, 259; Senatsbeschluß vom 27.03.1986, HessVGRspr. 1986, 41 = ZBR 1986, 205 = NVwZ 1986, 766 ; zuletzt Senatsbeschluß vom 15.12. 1987 - 1 TG 3667/87 -). Daß der Erlaß einer einstweiligen Anordnung die Beförderung anderer Beamter hindert, liegt in der Natur der Sache und entspricht im Ergebnis - wenn auch nur vorübergehend - der Sachlage, die sich ergibt, wenn der Dienstherr eine rechtmäßige Auswahlentscheidung trifft. Dann müssen die unterlegenen Bewerber ebenfalls bis zur nächsten Beförderungsmöglichkeit warten. Entsprechendes gilt, wenn - wie inzwischen geschehen - der Dienstherr für einen gewissen Zeitraum eine Beförderungssperre ausspricht. Dieser Umstand hat den Senat, was ergänzend erwähnt sei, nicht gehindert, von dem Fortbestehen eines Anordnungsgrundes auszugehen, zumal die Beförderungssperre lediglich vorübergehender Natur sein dürfte und zu erwarten ist, daß das Hauptsacheverfahren bis zu ihrem Ablauf am 30.06.1988 nicht rechtskräftig abgeschlossen werden kann. Indessen hat sich der Senat veranlaßt gesehen, den Tenor der erstinstanzlichen Entscheidung dahin zu präzisieren, daß die beabsichtigten Beförderungsmaßnahmen der Antragsgegnerin lediglich bis zum Abschluß eines neu durchzuführenden Auswahlverfahrens untersagt werden. Diese Maßgabe betont die Vorläufigkeit der einstweiligen Anordnung und wird dem Sicherungsbedürfnis des Antragstellers gerecht, zumal er einen eigenen Beförderungsanspruch nicht geltend, geschweige denn glaubhaft gemacht hat. Nach allem ist die Beschwerde der Antragsgegnerin mit der sich aus der Entscheidungsformel ergebenden Maßgabe zurückzuweisen. Da auch die Beigeladenen zu 3., 4. und 5 mit ihren Anträgen im Beschwerdeverfahren erfolglos geblieben sind, haben sie - wie die Antragsgegnerin nach § 154 Abs. 2 VwGO - ebenfalls Kosten nach § 154 Abs. 3 VwGO zu tragen, so daß die Gerichtskosten gemäß § 100 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 159 Satz 1 VwGO nach Kopfteilen zu verteilen sind (vgl. Kopp, VwGO, 7. Aufl. 1986, § 154 RN 8 ; Redeker/von Oertzen, VwGO, 7. Aufl. 1981, § 159 RN 5). Ihre außergerichtlichen Kosten haben alle Beigeladenen selbst zu tragen, für eine Entscheidung nach § 162 Abs. 3 VwGO sieht der Senat keinen Raum. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 17 Abs. 3 (entsprechend), 20 Abs. 3, 25 Abs. 1 Satz 3 GKG. Ausgehend von dem Hauptsachestreitwert, der sich aus dem 39-fachen Betrag des Unterschiedsbetrages der Besoldung aus der Besoldungsgruppe A 7 und A 8 einschließlich des Ortszuschlages der Stufe 2 ergibt, ermäßigt der Senat diesen Betrag auf 3/4, wenn es um eine Neubescheidung geht. Dieser Betrag halbiert sich in Verfahren nach § 123 VwGO. Aus dieser Berechnungsweise ergibt sich ein Streitwert von 3.558,85 DM, so daß die erstinstanzliche Streitwertfestsetzung entsprechend abzuändern war. Dieser Beschluß ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO; § 25 Abs. 2 Satz 2 GKG).