10 B 119/16

Aufschiebende Wirkung bei Verpflichtungsklage auf Aufenthaltserlaubnis; Anrechnung von SGB II‑Freibetrag unzulässig • Die aufschiebende Wirkung einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis kann angeordnet werden, wenn mit der Ablehnung belastende Wirkungen verbunden sind und die Fiktionswirkung des §81 Abs.3 S.2 AufenthG entfällt. • Bei Berechnung der Sicherung des Lebensunterhalts eines langfristig Aufenthaltsberechtigten ist der Freibetrag für Erwerbstätigkeit nach §11b SGB II nicht zu Lasten des Antragstellers anzurechnen, da unionsrechtliche Vorgaben der Richtlinie 2003/109/EG eine solche fiktive Minderung des tatsächlich verfügbaren Einkommens verhindern. • Die Entscheidung der Ausländerbehörde, ob auf das Erfordernis der Visumpflicht nach §5 Abs.2 AufenthG verzichtet wird, bleibt Ermessen; bis zu einer ermessensfehlerfreien Entscheidung ist die Duldungsfiktion zu belassen. • Eine Abschiebungsandrohung entfällt, wenn die Versagungsentscheidung die Fiktionswirkung beendet und die aufschiebende Wirkung angeordnet wird. Der 1976 geborene ghanaische Antragsteller reiste mit einer langfristigen italienischen Aufenthaltserlaubnis ein und beantragte in Deutschland am 10.04.2015 die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis nach §38a AufenthG. Die Bundesagentur für Arbeit erteilte zwischenzeitlich Zustimmung zu einer befristeten Beschäftigung. Die Ausländerbehörde berechnete fiktiv das verfügbare Einkommen und berücksichtigte dabei einen Absetzbetrag nach §§11,30 SGB II. Mit Bescheid vom 24.11.2015 lehnte die Behörde die Aufenthaltserlaubnis ab und drohte Abschiebung an, da nach ihrer Auffassung der Lebensunterhalt nicht gesichert sei. Der Antragsteller erhob Klage und beantragte im Eilverfahren die Anordnung der aufschiebenden Wirkung gegen die Versagung, insbesondere mit dem Vorbringen, der SGB II‑Freibetrag dürfe bei der Prüfung nicht zu seinen Lasten angerechnet werden. • Zulässigkeit: Das Eilverfahren richtet sich nach §80 Abs.5 VwGO; bei Verpflichtungsbegehren mit Fiktionswirkung des §81 Abs.3 S.2 AufenthG ist die Anordnung statthaft, weil die Ablehnung belastende Wirkungen hat. • Interessenabwägung/Begründetheit: Maßgeblich sind die Erfolgsaussichten der Hauptsache und mögliche irreparable Folgen. Hier überwiegt das Aussetzungsinteresse des Antragstellers. • Sicherungsfähigkeit des Lebensunterhalts: Nach §38a AufenthG ist bei langfristig Aufenthaltsberechtigten die Sicherung des Lebensunterhalts zu prüfen. Die Kammer stellte fest, dass das aus der beabsichtigten Beschäftigung erzielte Tarifgehalt voraussichtlich ausreicht und ausreichender Krankenversicherungsschutz besteht. • Unionsrechtliche Vorgaben: Die Richtlinie 2003/109/EG (Daueraufenthaltsrichtlinie) schützt Begünstigte gegen fiktive Abzüge, sodass der Freibetrag für Erwerbstätigkeit nach §11b SGB II bei der Prüfung nicht zu Lasten des Antragstellers anzurechnen ist. • Rechtslage der Visumpflicht: Die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis ist grundsätzlich an die Einreise mit erforderlichem Visum gebunden (§5 Abs.2 AufenthG). Ob die Behörde gemäß §5 Abs.2 S.2 AufenthG ausnahmsweise auf das Visumverfahren verzichtet, ist ermessensabhängig und steht der Behörde zu; eine abschließende Entscheidung liegt nicht vor. • Konsequenz für die Abschiebungsandrohung: Mit der Anordnung der aufschiebenden Wirkung und der Feststellung der voraussichtlichen Rechtswidrigkeit der Versagung entfällt die Grundlage der Abschiebungsandrohung. Die aufschiebende Wirkung der Klage gegen den Bescheid der Ausländerbehörde vom 24.11.2015 wird angeordnet; die Behörde hat die Kosten zu tragen. Das Aussetzungsinteresse des Antragstellers überwiegt, weil die Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis wegen angeblich nicht gesicherter Lebensunterhaltsführung voraussichtlich rechtswidrig ist. Insbesondere durfte die Behörde den Freibetrag nach §11b SGB II nicht zu Lasten des Antragstellers anrechnen, da unionsrechtliche Vorgaben für dauerhaft Aufenthaltsberechtigte eine solche fiktive Minderung des verfügbaren Einkommens ausschließen. Die Frage, ob die Behörde aus Ermessen von der Visumserfordernis nach §5 Abs.2 AufenthG absieht, bleibt offen und ist in einem Hauptsacheverfahren zu prüfen; bis dahin bleibt dem Antragsteller die Fiktionswirkung des §81 Abs.3 S.2 AufenthG erhalten.