6 So 35/22

Leitsatz: Zu den Voraussetzungen, unter denen gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe c) FreizügG/EU (juris: FreizügG/EU) bzw. Art. 2 Nr. 2 Buchstabe c RL 2004/38/EG (juris: EGRL 38/2004) Familienangehörige einer freizügigkeitsberechtigten Person selbst freizügigkeitsberechtigt sind.(Rn.9) Auf die Beschwerde der Klägerin wird der Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 14. März 2022 geändert: Der Klägerin wird für das Verfahren erster Instanz (………….) Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung bewilligt. Frau Rechtsanwältin …… wird zur Vertretung beigeordnet. I. Die Klägerin begehrt die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Beiordnung ihrer Prozessbevollmächtigten für eine Klage auf Ausstellung einer Aufenthaltskarte als Freizügigkeitsberechtigte. Die am …….1992 geborene Klägerin ist kolumbianische Staatsangehörige und reiste am 8. Februar 2019 nach Madrid und von dort nach eigenen Angaben am 10. März 2019 in das Bundesgebiet ein. Sie lebte zunächst bei ihrer Mutter, die ebenfalls kolumbianische Staatsangehörige ist und seit 2017 mit einem spanischen Staatsangehörigen verheiratet ist. Die Klägerin beantragte mit Schriftsatz vom 17. September 2019 die Erteilung einer Aufenthaltskarte/EU als Familienangehörige eines freizügigkeitsberechtigten Arbeitnehmers. Sie berief sich darauf, dass ihre Mutter ihr in den Monaten Mai, Juli, September und Dezember 2018 sowie Januar 2019 Geldleistungen in Höhe von 198 Euro bis 551 Euro nach Kolumbien überwiesen habe, um ihren Lebensunterhalt mitzufinanzieren. Die Beklagte lehnte die „Erteilung“ einer Aufenthaltskarte mit Bescheid vom 26. August 2020 ab, da die Unterhaltsgewährung im Heimatland nicht über einen hinreichend langen Zeitraum von mindestens einem Jahr erfolgt sei. Den dagegen erhobenen Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 8. Dezember 2020 zurück, weil die Unterhaltsgewährung im Heimatland nicht mindestens zwei Jahre lang erfolgt sei. Die Klägerin hat dagegen am 18. Dezember 2020 Klage beim Verwaltungsgericht erhoben. Sie macht geltend, dass sie im Bundesgebiet zunächst bei ihrer Mutter in deren Wohnung gelebt habe und von dieser fortwährend auch durch monatliche Geldleistungen unterstützt worden sei. Nach eigenem Vortrag ist die Klägerin im Februar 2021 in eine eigene Wohnung gezogen und sichert seitdem ihren Lebensunterhalt durch eigene Erwerbstätigkeit (Bl. 108 d.A.). Den Antrag auf Gewährung von Prozesskostenhilfe hat das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 14. März 2022 abgelehnt. Gegen den der Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 21. März 2022 zugestellten Beschluss hat diese am 4. April 2022 Beschwerde erhoben. II. Die zulässige Beschwerde hat Erfolg. Der Klägerin ist für das erstinstanzliche Klagverfahren ………… Prozesskostenhilfe ohne Ratenzahlungsverpflichtung zu gewähren, da sie nach ihren persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann, die beabsichtigte Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet und nicht mutwillig erscheint (vgl. § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 114 Abs. 1 Satz 1 ZPO). Frau Rechtsanwältin …….. ist antragsgemäß zur Vertretung beizuordnen (vgl. § 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i.V.m. § 121 Abs. 1 ZPO). Hinreichende Aussichten auf Erfolg sind bereits dann anzunehmen, wenn eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Erfolgs der beabsichtigten Rechtsverfolgung besteht. Denn die Prüfung der Erfolgsaussichten im Prozesskostenhilfeverfahren darf nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung seitens einer unbemittelten Partei unverhältnismäßig zu erschweren und die Gewährung von Prozesskostenhilfe von einem schon hoch wahrscheinlichen oder gar sicheren Prozesserfolg abhängig zu machen; die Rechtsverfolgung würde sonst in das Nebenverfahren der Prozesskostenhilfe vorverlagert (vgl. BVerwG, Beschl. v. 5.1.1994, 1 A 14.92, Buchholz 310 § 166 VwGO Nr. 33). Entscheidungserhebliche offene Sachfragen sind ebenso wie schwierige, noch nicht geklärte Rechtsfragen, nicht im Prozesskostenhilfeverfahren, sondern im Hauptsacheverfahren zu klären. Gemessen an diesem Maßstab bietet die Klage hinreichende Aussicht auf Erfolg. Es besteht eine hinreichende Aussicht auf Erfolg, dass der Klägerin eine Aufenthaltskarte auszustellen ist, weil sie als Familienangehörige i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigt in Ableitung von dem Ehemann ihrer Mutter ist, der als Unionsbürger gemäß §§ 3 Abs. 1 Satz 1 i.V.m. 2 Abs. 1 Nr. 1 FreizügG/EU freizügigkeitsberechtigter Arbeitnehmer ist. Die Eigenschaft als Familienangehörige i.S.d. § 2 Abs. 2 Nr. 6 FreizügG/EU erfordert hier gemäß § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe c) FreizügG/EU, der wortgleich mit Art. 2 Nr. 2 Buchstabe c) RL 2004/38/EG (Freizügigkeitsrichtlinie) ist, dass der Klägerin - eine Verwandte in gerader absteigender Linie, die das 21 Lebensjahr bereits vollendet hat - von dem Unionsbürger oder dessen Ehegatten (vgl. EuGH, Urt. v. 9.1.2007, C-1/05, Jia, NVwZ 2007, 432, Rn. 43; BeckOK, Ausländerrecht, Stand 1.10.2021, § 1 FreizügG/EU Rn. 47; Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Auflage 2020, § 3 FreizügG/EU, Rn. 67) „Unterhalt gewährt wird“. Dies setzt voraus, dass das Vorliegen eines tatsächlichen Abhängigkeitsverhältnisses nachgewiesen werden muss; diese Abhängigkeit ergibt sich aus einer tatsächlichen Situation, die dadurch gekennzeichnet ist, dass der materielle Unterhalt des Familienangehörigen durch den Unionsbürger, der von der Freizügigkeit Gebrauch gemacht hat, oder durch dessen Ehegatten sichergestellt wird (vgl. EuGH, Urt. v. 16.1.2014, C-423/12, Reyes, InfAuslR 2014, 85, Rn. 21 ff; Urt. v. 9.1.2007, C-1/05, Jia, NVwZ 2007, 432, Rn. 35). Um zu ermitteln, ob eine solche Abhängigkeit vorliegt, muss der Aufnahmemitgliedstaat prüfen, ob der das Freizügigkeitsrecht begehrende Verwandte in Anbetracht seiner wirtschaftlichen und sozialen Lage nicht selbst für die Deckung seiner Grundbedürfnisse aufkommt. Die Tatsache, dass der Verwandte in absteigender Linie regelmäßig während eines beachtlichen Zeitraums einen Geldbetrag erhält, den er zur Deckung seiner Grundbedürfnisse im Herkunftsland benötigt, ist im Grundsatz geeignet, ein tatsächliches Abhängigkeitsverhältnis zwischen dem Verwandten in absteigender Linie und dem Unionsbürger nachzuweisen (vgl. EuGH, Urt. v. 16.1.2014, C-423/12, Reyes, InfAuslR 2014, 85, Rn. 20 ff; Urt. v. 9.1.2007, C-1/05, Jia, NVwZ 2007, 432, Rn. 35). Dabei reicht es aus, dass nur ein (substantieller) Teil des erforderlichen Unterhalts geleistet wird; die ergänzende Inanspruchnahme von Sozialleistungen steht dem Abhängigkeitsverhältnis nicht entgegen (EuGH, Urt. v. 18.6.1987, 316/85, Lebon, Slg 1987, 2832, Rn. 20; vgl. BVerwG, Urt. v. 16.7.2015, 1 C 22.14, InfAuslR 2015, 420, juris 24). Der Unterhaltsbedarf muss im Herkunfts- oder Heimatland eines solchen Verwandten in dem Zeitpunkt bestehen, in dem er beantragt, dem Unionsbürger nachzuziehen (vgl. EuGH, Urt. v. 16.1.2014, C-423/12, Reyes, InfAuslR 2014, 85, Rn. 22, 30; Urt. v. 9.1.2007, C-1/05, Jia, NVwZ 2007, 432, Rn. 37). Es ist nicht erforderlich, die Gründe für diese Abhängigkeit und damit für die Inanspruchnahme der entsprechenden Unterstützung zu ermitteln, da die Vorschriften über die zu den Grundlagen der Union gehörende Freizügigkeit der Unionsbürger, etwa die Richtlinie 2004/38, weit auszulegen sind (vgl. EuGH, Urt. v. 16.1.2014, C-423/12, Reyes, InfAuslR 2014, 85, Rn. 23; Urt. v. 9.1.2007, C-1/05, Jia, NVwZ 2007, 432, Rn. 36 m.w.N.). Der das Freizügigkeitsrecht begehrende Verwandte muss auch nicht nachweisen, dass er vergeblich versucht hat, Arbeit zu finden, von den Behörden seines Herkunfts- oder Heimatlandes Hilfe zum Lebensunterhalt zu erlangen und/oder auf andere Weise seinen Lebensunterhalt zu bestreiten (EuGH, Urt. v. 16.1.2014, C-423/12, Reyes, InfAuslR 2014, 85, Rn. 25). Weiter hat der Europäische Gerichtshof entschieden (EuGH, Urt. v. 16.1.2014, C-423/12, Reyes, InfAuslR 2014, 85, Rn. 33), dass „sich die Tatsache, dass ein Familienangehöriger aufgrund persönlicher Umstände wie Alter, Ausbildung und Gesundheit gute Voraussetzungen dafür mitbringt, eine Arbeit zu finden, und darüber hinaus beabsichtigt, im Aufnahmemitgliedstaat einer Arbeit nachzugehen, nicht auf die Auslegung des in dieser Vorschrift enthaltenen Erfordernisses „denen ... Unterhalt gewährt wird“ auswirkt“. 1. In Anwendung dieser Maßgaben ergeben sich folgende offene und z.T. schwierige, im Hauptsacheverfahren zu klärende Fragen: a) Zunächst ist offen, ob die Klägerin für einen beachtlichen Zeitraum im Herkunftsland von ihrer Mutter in einem Abhängigkeitsverhältnis stand. Wie lange ein beachtlicher Zeitraum sein muss, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Auch der beschließende Senat hat sich hierzu noch nicht geäußert. In der Rechtsprechung wird jedenfalls auch vertreten, worauf die Klägerin zutreffend hingewiesen hat, dass ein Zeitraum der Unterhaltsgewährung von fünf Monaten im Herkunftsland hinreichend sei, um einen beachtlichen Zeitraum i.S.d. Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes anzunehmen (vgl. LSG Magdeburg, Beschl. v. 23.5.2018, L 4 AS 913/17 B ER, juris Rn. 43). Eine Auslegung, die sich an die Wertung des § 3a Abs. 1 Nr. 1 Buchstabe a) FreizügG/EU anlehnt, wie es das Verwaltungsgericht annimmt, erscheint jedenfalls nicht zwingend. b) Die Klägerin hat ausgeführt, die Überweisungen ihrer Mutter seien erforderlich gewesen, um ihren Lebensunterhalt in Kolumbien zu gewährleisten. Diese Behauptung dürfte im Hauptsacheverfahren - soweit entscheidungserheblich - zu substantiieren und zu belegen sein. Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Unterhaltsleistung notwendig sein musste, um die Grundbedürfnisse der Klägerin zu decken. Dies setzt voraus, dass die Klägerin ihre damaligen Lebensverhältnisse und ihre Einkommenssituation, die ihr entstandenen Kosten, wie z.B. für Mietzahlungen etc. darlegt und durch aussagekräftige Belege, wie z.B. Kontoauszüge, Vorlage eines Mietvertrages etc., belegt (vgl. Epe in: GK-AufenthG, Stand Juni 2022, § 3 FreizügG/EU Rn. 31). c) Ob der den Nachzug begehrende Verwandte allein in dem Zeitpunkt, in dem er beantragt, dem Unionsbürger nachzuziehen, in dem aufgezeigten Abhängigkeitsverhältnis stehen muss oder zudem auch fortlaufend nach der Einreise bis zur Entscheidung über die Ausstellung der Aufenthaltskarte, stellt zur Überzeugung des Beschwerdesenats eine schwierige Rechtsfrage dar, die im Hauptsacheverfahren zu klären ist. Insoweit kommt auf der Grundlage der Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs in Betracht, dass allein auf den Zeitpunkt abzustellen ist, in dem der Verwandte beantragt, dem Unionsbürger nachzuziehen. Im Einzelnen: aa) Nach der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs muss der Unterhaltsbedarf im Herkunfts- oder Heimatland des Verwandten des Unionsbürgers in dem Zeitpunkt bestehen, in dem er beantragt, dem Unionsbürger nachzuziehen (vgl. EuGH, Urt. v. 16.1.2014, C-423/12, Reyes, InfAuslR 2014, 85, Rn. 22, 30; Urt. v. 9.1.2007, C-1/05, Jia, NVwZ 2007, 432, Rn. 37). Beide Entscheidungen ergingen in Verfahren, in denen der den Nachzug begehrende Verwandte in zeitlicher Nähe zur Einreise (vgl. auch Art. 6 Abs. 2 RL 2004/38/EU) einen Antrag auf Familiennachzug gestellt hatte. Wie zu verfahren ist, wenn ein Antrag auf Familiennachzug - wie hier - nicht innerhalb des dreimonatigen Zeitraums nach Einreise (vgl. Art. 6 Abs. 2 RL 2004/38/EU) gestellt wurde, hat der Europäische Gerichtshof noch nicht entschieden. Insoweit ist insbesondere fraglich, ob die erforderliche Abhängigkeit im Herkunftsland bestanden haben musste und nach der Einreise bis zur Antragstellung im Bundesgebiet, ggf. nach den Verhältnissen im Unionsgebiet bestehen, muss. bb) Im Hinblick auf den im Präsens formulierten Wortlaut von Art. 2 Nr. 2 Buchstabe c) RL 2004/38/EG, dass dem Verwandten „Unterhalt gewährt wird“, sowie im Hinblick auf die im Verwaltungs(gerichtlichen)verfahren begehrte Verpflichtung zur Ausstellung der Aufenthaltskarte wird in der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts davon ausgegangen, dass das notwendige Abhängigkeitsverhältnis auch noch im maßgeblichen Entscheidungszeitpunkt – im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht regelmäßig zum Schluss der mündlichen Verhandlung – gegeben sein muss (BVerwG, Urt. v. 16.7.2015, 1 C 22.14, InfAuslR 2014, 420, juris Rn. 24, 11; Urt. v. 23.9.2020, 1 C 27.19, InfAuslR 2021, 50, juris Rn. 17, 15; Fricke, jurisPR-BVerwG 1/2021 zum Urteil v. 23.9.2020, unter B.; differenziert im Fall der Arbeitsaufnahme während des Aufenthalts im Bundesgebiet: Epe in: GK-AufenthG, Stand Juni 2022, § 1 FreizügG/EU Rn. 101). Die genannten Entscheidungen nehmen allerdings die zuvor genannte Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (s.o. unter 1.c) aa)), wonach allein auf den Zeitpunkt abzustellen ist, im der Verwandte beantragt, dem Unionsbürger nachzuziehen, nicht in den Blick. Gegen die Annahme, dass die Rechtmäßigkeit nach Maßgabe der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung zu beurteilen ist, könnte zudem sprechen, dass gemäß § 5 Abs. 4 AufenthG der Wegfall der Voraussetzungen des Rechts auf Freizügigkeit nach § 2 Abs. 1 FreizügG/EU innerhalb von fünf Jahren nach Begründung des ständigen und rechtmäßigen Aufenthalts nicht zwingend zum Verlust des Freizügigkeitsrechts führt, sondern die Feststellung des Verlusts des Freizügigkeitsrechts im Ermessen der Ausländerbehörde steht (vgl. zur Frage des maßgeblichen Zeitpunkts für eine Verlustfeststellung sowie der Möglichkeit der zeitlichen Teilbarkeit der Verlustfeststellung: BVerwG, Urt. v. 11.9.2019, 1 C 48.18, BVerwGE 166, 251, juris Rn. 9 ff., sowie Anmerkung Fricke: jurisPR-BVerwG 1/2020; zum Ermessen: Epe in: GK-AufenthG, Stand Juni 2022, § 5 FreizügG/EU Rn. 62; Bergmann/Dienelt, Ausländerrecht, 13. Auflage 2020, § 5 FreizügG/EU Rn. 62 ff.). 2. Danach kommt in Betracht, dass die Klägerin Familienangehörige i.S.v. § 1 Abs. 2 Nr. 3 Buchstabe c) FreizügG/EU ist, weil ihr von ihrer Mutter über einen hinreichend beachtlichen Zeitraum, nämlich von Mai 2018 bis Januar 2019, in einer relevanten Höhe Unterhalt gewährt wurde, den sie zur Deckung ihrer Grundbedürfnisse bedurfte. Auch bis zur Beantragung des Nachzugs zu ihrer Mutter im September 2019 war die Klägerin weiterhin finanziell von ihrer Mutter abhängig, die ihr Unterhalt in Naturalleistungen – Gewährung von Unterkunft und Essen – sowie finanzielle Unterstützung gewährte. Der Wegfall der Unterhaltsleistungen sowie die finanzielle Unabhängigkeit der Klägerin seit Februar 2021 könnten dann allenfalls einen Verlust des bis dahin bestehenden Freizügigkeitsrechts begründen. Eine solche, im Ermessen der Beklagten stehende Verlustfeststellung nach § 5 Abs. 4 FreizügG/EU hat die Beklagte bisher nicht getroffen. III. Eine Kostenentscheidung zu den Gerichtskosten ist nicht veranlasst, da im Falle eines erfolgreichen Beschwerdeverfahrens keine Festgebühr nach § 3 GKG i. V. m. Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses der Anlage I zum GKG anfällt. Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens sind nicht zu erstatten (§ 166 Abs. 1 Satz 1 VwGO i. V. m. § 127 Abs. 4 ZPO).