2 Bs 31/23

Leitsatz: Für die Eigenschaft eines öffentlichen Weges ist nicht maßgebend, ob die Straße bereits in ihrem endgültig geplanten Ausbauzustand vorhanden ist. Es genügt, dass die Fläche so hergestellt ist, dass sie dem widmungsmäßig vorgesehenen Verkehr dienen kann. Die Widmung setzt nur ein Mindestmaß an realem Substrat voraus, so dass die Straße für Dritte als solche erkennbar ist. (Rn.15) Die Beschwerde der Antragstellerin gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 22. Februar 2023 wird zurückgewiesen. Die Antragstellerin trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 43.470,50 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich gegen die sofortige Vollziehbarkeit eines Gebührenbescheides der Antragsgegnerin für die Sondernutzung einer öffentlichen Wegefläche. Die Antragstellerin stellte am 12. April 2022 als Generalunternehmerin eines Neubauvorhabens einen Antrag auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für den Gehweg … unter Bezugnahme auf einen von ihr erstellten Lageplan. Als Art und Zweck der Nutzung gab sie „Gerüstaufstellung, Anlieferungszone“ bzw. „Fassadengerüst, Materialtransporte“ an. Die Antragsgegnerin erteilte ihr daraufhin mit Bescheid vom 13. Mai 2022 eine Sondernutzungserlaubnis gemäß § 19 Abs. 1 HWG für den Zeitraum vom 16. Mai 2022 bis zum 15. Mai 2023 für eine Nutzungsfläche von 908 m2 an der … auf der Fahrbahn (Nebenfahrbahn)/auf dem Straßenbegleitgrün gemäß dem dem Bescheid beigefügten Lageplan, in dem u.a. auch zwei Flächen mit der Angabe „Andienung/Materiallager asphaltierte Fläche“ eingezeichnet sind. Als „Art und Zweck der Nutzung“ wird in dem Bescheid „eingezäunte Baustelleneinrichtung als Absicherung, Anlieferungszone, Materiallagerung, Baustellenüberfahrt und im späteren Verlauf Gerüststellung zwecks Neubauarbeiten“ angegeben. Die Antragsgegnerin setzte für die Sondernutzung dieser Nutzungsfläche mit Bescheid vom 5. Dezember 2022 gegen die Antragstellerin nach Maßgabe von Nr. 10 der Anlage 2 der Gebührenordnung für die Verwaltung und Benutzung der öffentlichen Wege, Grün- und Erholungsanlagen (im Folgenden kurz: WegeBenGebO) eine Gebühr in Höhe von 173.882,00 Euro fest. Hiergegen erhob die Antragstellerin mit Schreiben vom 2. Januar 2023 Widerspruch. Die von ihr mit Schreiben vom 5. Januar 2023 zudem beantragte Aussetzung der sofortigen Vollziehung des Gebührenbescheides lehnte die Antragsgegnerin mit Schreiben vom 9. Februar 2023 ab. Am 10. Februar 2023 hat die Antragstellerin den Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gestellt, den das Verwaltungsgericht mit Beschluss vom 22. Februar 2023 abgelehnt hat. Zur Begründung hat es u.a. ausgeführt, der zulässige Antrag sei entsprechend § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO unbegründet, weil die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Gebührenbescheides nicht ernstlich zweifelhaft sei. Rechtsgrundlage für die Festsetzung der Sondernutzungsgebühren sei § 19 Abs. 3 Satz 1 HWG i.V.m. §§ 1 Abs. 1, 2 Abs. 1 Satz 1, 3 Abs. 1, 4 Abs. 1,16 Abs. 1 GebG und § 1 Abs. 1, §§ 3, 4, 5 Abs. 1 Satz 1 WegeBenGebO sowie deren Anlagen 1 und 2. Die Nutzungsfläche … stelle einen öffentlichen Weg i.S. der Wegebenutzungsgebührenordnung dar. Eine entsprechende Widmung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 HWG sei nach den Erkenntnissen des Gerichts erfolgt. Die Fläche sei ausweislich der Angaben im FHH-Atlas für den betreffenden Bereich der … bereits vor Erlass des Hamburgischen Wegegesetzes für den Verkehr gewidmet worden. Dies decke sich mit den Angaben der Antragsgegnerin, denen die Antragstellerin nicht entgegengetreten sei. Auf den Zustand und die Frage, ob ein etwaiger Gehweg bereits errichtet oder in benutzbarem Zustand sei, komme es für die Zuordnung als öffentlicher Weg nicht an. Die zu erhebenden Gebühren habe die Antragsgegnerin bei summarischer Prüfung voraussichtlich zu Recht auf Nr. 10 der Anlage 2 zur WegeBenGebO gestützt. Soweit die Antragstellerin geltend mache, dass der Gehweg zu Beginn der Arbeiten nicht befestigt gewesen sei und sie die Asphaltierung selbst vorgenommen habe, führe dies zu keiner anderen Bewertung. Nach dem Wortlaut der Wegebenutzungsgebührenordnung sei eine Einzelfallbewertung je nach Beschaffenheit der in Anspruch genommenen öffentlichen Fläche nicht vorgesehen. Es hätte der Antragstellerin freigestanden, die öffentliche Fläche in dem vorhandenen Zustand zu nutzen oder von der Sondernutzung bis zur Herstellung des Gehweges durch die Antragsgegnerin oder durch Dritte abzusehen. Die beantragte Sondernutzung unterfalle dem Gebührentatbestand der Nr. 10 der Anlage 2 zur WegeBenGebO, weil mit Blick auf die beabsichtigte Einzäunung der Fläche von einer „Baustelleneinrichtung“ auszugehen sei und die Sondernutzung auch die „Lagerung von Baumaterial“ umfasse. Der dem Antrag der Antragstellerin auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis beigefügte Lageplan habe im Bereich der Baustelleneinrichtungsfläche an zwei Stellen Materiallager ausgewiesen. Daran müsse sie sich festhalten lassen. Mit Blick auf das Vorstehende könne offenbleiben, ob - entsprechend dem Vorbringen der Antragstellerin - zu Beginn der Sondernutzung Fußgängerverkehr in dem betreffenden Bereich der … vorhanden bzw. überhaupt faktisch möglich gewesen sei. Darauf komme es nicht an. Die in Nr. 10 der Anlage 2 zur WegeBenGebO vorgesehene Einschränkung („soweit diese zu Einschränkungen oder Umleitungen des Fußgängerverkehrs führen“) gelte ausweislich ihrer Stellung innerhalb des Gebührentatbestandes nur für eine Sondernutzung in Form der Stellung von Baugerüsten. Eine solche Lesart folge zudem im Umkehrschluss zu Nr. 10.4 der Anlage 2 zur WegeBenGebO, die das Aufstellen von Baugerüsten oder vergleichbaren Einrichtungen erfasse, „wenn keine Einschränkungen oder Umleitungen des Fußgängerverkehrs vorliegen“. Schließlich dürfte die Gebührenhöhe nach summarischer Prüfung nicht außer Verhältnis zu der Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs durch die Sondernutzung und zu den von der Antragstellerin verfolgten wirtschaftlichen Interessen stehen. Dabei sei zu berücksichtigen, dass sich die Summe aus einer Multiplikation der Fläche, der Dauer und der Wertstufe ergebe. Die Gebührenhöhe sei also zunächst dadurch veranlasst, dass die Antragsgegnerin der Antragstellerin ein vergleichsweise großes Maß der Nutzung mit 908 m2 und eine vergleichsweise lange Nutzungsdauer von 53 Wochen erlaubt habe. Damit sei eine vergleichsweise große Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs einhergegangen. Ob auf Seiten der Antragsgegnerin durch die erfolgte Asphaltierung des Gehweges ein Vorteil verbleibe, sei nicht von Belang. Außerdem habe die Antragstellerin nicht vorgetragen, wie hoch der Wert des geplanten Gebäudekomplexes bzw. des ihm zugrundeliegenden Grundstücks sei. Dafür, dass dieser Wert angesichts der hervorgehobenen Lage außer Verhältnis zu der Gebührenhöhe stünde, lägen keine Anhaltspunkte vor. Die Antragstellerin hat gegen den ihr am 24. Februar 2023 zugestellten Beschluss am 8. März 2023 Beschwerde eingelegt, die von ihr zugleich bereits begründet worden ist. II. 1. Die gemäß §§ 146 Abs. 4, 147 Abs. 1 VwGO zulässige Beschwerde der Antragstellerin hat in der Sache keinen Erfolg. Die Beschwerde ist unbegründet, weil die mit ihr dargelegten Gründe, die das Beschwerdegericht gemäß § 146 Abs. 4 Satz 3 und 6 VwGO allein zu prüfen hat, es nicht rechtfertigen, den Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern und – wie von der Antragstellerin beantragt – die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 2. Januar 2023 gegen den Gebührenbescheid vom 5. Dezember 2022 anzuordnen. Die Darlegungen der Antragstellerin sind nicht geeignet, die Richtigkeit der entscheidungstragenden Feststellung des Verwaltungsgerichts zu erschüttern, dass keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Gebührenbescheides i.S.v. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO bestehen. Ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts i.S.d. § 80 Abs. 4 Satz 3 VwGO liegen dann vor, wenn aufgrund summarischer Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Widersprechenden bzw. Klägers im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher als sein Unterliegen ist (siehe OVG Hamburg, Beschl. v. 23.4.1991, Bs II 16/91, NVwZ-RR 1992, 318, juris Rn. 9 m.w.N.). Dies ist auf der maßgeblichen Grundlage der Beschwerdebegründung der Antragstellerin nicht anzunehmen. a) Die Antragstellerin wendet ein, das Verwaltungsgericht habe einen unzutreffenden Sachverhalt zugrunde gelegt, weil es davon ausgegangen sei, dass auf der Nutzungsfläche Materiallager vorhanden seien, die einer Anwendung von Nr. 10.4 der Anlage 2 zur WegeBenGebO entgegenstünden. Ein Materiallager definiere sich als eine auf „längere“ Zeit bestimmte Aufbewahrungsmöglichkeit von Baustoffen, um diese bis zu ihrer späteren Verwendung vorzuhalten. An der notwendigen zeitlichen Komponente fehle es aber vorliegend, weil die etwaigen Lagerflächen lediglich dem Absetzen oder kurzzeitigem Abstellen von Material dienten, um dieses schnellstmöglich u.a. an seinen Bestimmungsort auf der Baustelle zu transportieren. Soweit sich das Verwaltungsgericht auf den beigefügten Lageplan beziehe, könne dem nicht gefolgt werden, weil ein „Materiallager“ tatsächlich nicht bestehe. Eine Nutzung als Materiallager sei von ihr auch nicht beantragt worden. Dass die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid vom 13. Mai 2022 unaufgefordert die Art der Nutzung mit der Einrichtung eines „Materiallagers“ erweitert habe, könne nicht zu ihren Lasten gehen. Folgerichtig müsse Nr. 10.4 der Anlage 2 zur WegeBenGebO zur Anwendung kommen, der nicht nur das Aufstellen von Gerüsten umfasse, sondern auch das Aufstellen vergleichbarer Einrichtungen. Diesem Vorbringen der Antragstellerin kann das Beschwerdegericht schon deshalb nicht folgen, weil Gegenstand der wirksam erteilten Sondernutzungserlaubnis vom 13. Mai 2022 auch die Nutzung der asphaltierten Fläche als „Andienung/Materiallager“ ist, wie sich aus dem beigefügten Lageplan ergibt, der Bestandteil des Bescheides ist. Die Berechnung der Benutzungsgebühr erfolgt gemäß §§ 3 Abs. 1 Satz 1 und 4 Satz 1 WegeBenGebO akzessorisch zu der erteilten Sondernutzungserlaubnis. Außerdem hat die Antragstellerin die von ihr mit der Beschwerde behaupteten tatsächlichen Nutzungsverhältnisse nicht glaubhaft gemacht. Unabhängig davon setzt der von der Antragsgegnerin angewandte Gebührentatbestand der Nr. 10 der Anlage 2 zur WegeBenGebO begrifflich kein „Materiallager“ voraus, sondern findet Anwendung bei „Baustelleneinrichtungen, Baugerüste, soweit diese zu Einschränkungen oder Umleitungen des Fußgängerverkehrs führen, Lagerung von Baumaterial oder Bauschutt“. Die Lagerung von Baumaterial auf der Nutzungsfläche wird von der Antragstellerin aber selbst eingeräumt, ohne dass es insoweit nach dem Gebührentatbestand auf eine längere Zeitdauer der Lagerung ankommt. Dies ist sachgerecht, weil Baumaterialien auf Baustellen regelmäßig nicht für längere Zeit gelagert, sondern dort möglichst zügig ihrer bestimmungsgemäßen baulichen Verwendung zugeführt werden sollen. Diese Vorgehensweise ergibt sich auch aus dem Beschwerdevorbringen der Antragstellerin. Das Verwaltungsgericht hat zudem nachvollziehbar den in Nr. 10 der Anlage 2 zur WegeBenGebO genannten weiteren Fall einer „Baustelleneinrichtung“ bejaht, was bereits ebenfalls die Anwendung der Nr. 10.4 der Anlage 2 zur WegeBenGebO ausschließt, die nur „das Aufstellen von Baugerüsten oder vergleichbaren Einrichtungen erfasst, wenn keine Einschränkungen oder Umleitungen des Fußgängerverkehrs vorliegen“. b) Ohne Erfolg greift die Antragstellerin die weitere Feststellung des Verwaltungsgerichts an, die Sondernutzungsfläche stelle einen öffentlichen Weg dar, da eine entsprechende Widmung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 HWG erfolgt sei. Sie wendet insoweit ein, dass gemäß § 2 Abs. 2 HWG „unbefestigte Ackerflächen“ oder ähnliches keine Bestandteile eines öffentlichen Weges seien. Eine Grundstücksfläche, die ersichtlich keinerlei Funktion in Bezug auf die Straße ausübe, sei kein Bestandteil der Straße (Hinweis auf VGH München, Urt. v. 24.10.2002, 8 B 98.873, BayVBl. 2003, 337, juris). Eine Straße oder ein Gehweg könnten von der Widmung nur umfasst sein, wenn sie überhaupt existierten. Jedenfalls sei die Widmung gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig. Sie leide an einem besonders schwerwiegenden Fehler, weil nur eine bereits existierende Straße bzw. ein bereits hergestellter Bestandteil einer Straße gewidmet werden könne. Entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts komme es sehr wohl darauf an, ob der Gehweg bereits hergestellt worden sei. Die Widmung eines nicht vorhandenen Gehweges könne unmöglich rechtens sein. Dieser Rechtsansicht der Antragstellerin ist nicht zu folgen. Für das Vorhandensein eines öffentlichen Weges ist nicht maßgebend, ob die Straße bereits in ihrem endgültig geplanten Ausbauzustand vorhanden ist. Es genügt, dass die Fläche so hergestellt ist, dass sie dem widmungsmäßig vorgesehenen Verkehr dienen kann (so zutreffend Sauthoff, Öffentliche Straßen, 3. Aufl. 2020, S. 39 Rn. 70). Eine öffentliche Straße wird nicht maßgeblich naturalistisch durch ihren Herstellungszustand bestimmt, sondern von ihrer Zwecksetzung her, dem öffentlichen Verkehr zu dienen (siehe VGH Mannheim, Beschl. v. 3.10.1983, 5 S 2143/82, BeckRS 1983, 109185, Rn. 20). Die Widmung setzt deshalb nur ein Mindestmaß an realem Substrat voraus, so dass die Straße für Dritte als solche erkennbar ist (siehe Schumacher, Straßengesetz für Baden-Württemberg, 2. Aufl. 2017, § 5 StrG Rn. 22). Das Verwaltungsgericht hat hierzu festgestellt (S. 15 oben BA), dass die zur Akte gereichten Fotos auch für den Zeitraum vor der Asphaltierung durch die Antragstellerin deutlich einen (ehemaligen) Weg erkennen ließen. Dass die Funktion als Gehweg an der … neben der bereits hergestellten Nebenfahrbahn für Fußgänger nicht erkennbar war und tatsächlich auch nicht die Möglichkeit bestand, die unbefestigte Fläche wenigstens provisorisch als Gehweg zu nutzen, wird von der Antragstellerin mit ihrer Beschwerde nicht dargelegt. Aus dem von der Antragstellerin angeführten Urteil des VGH München vom 24. Oktober 2002 (a.a.O., juris Rn. 29 f.) ergeben sich keine strengen Voraussetzungen für die Widmung einer öffentlichen Straße. Der Verwaltungsgerichtshof stellt darin lediglich fest, dass eine Grundstücksfläche nicht als Straßenkörper i.S. von Art. 2 BayStrWG gewidmet werden darf, die ersichtlich keinerlei Funktion in Bezug auf die Straße ausübt. Hiervon kann nach dem bisherigen Sach- und Streitstand im Eilverfahren nicht ausgegangen werden, weil danach der Gehweg als verkehrstechnischer Bestandteil des Straßenkörpers den funktionellen Mindestanforderungen genügte. c) Schließlich verhelfen die Darlegungen der Antragstellerin zur Verhältnismäßigkeit der festgesetzten Gebührenhöhe der Beschwerde auch nicht zum Erfolg. Sie wendet ein, die Nutzungsdauer und die Flächengröße könnten nicht zur Rechtfertigung der Verhältnismäßigkeit des Gebührenbescheides herangezogen werden, weil diese bereits die Grundlage für die Berechnung der Gebührenhöhe bildeten. Dies wäre allenfalls bei einer pauschal vereinbarten Nutzungsgebühr anders. Dagegen seien die tatsächliche Nutzungsdauer und die damit verbundene anfallende Gesamthöhe der Gebühren vom Verwaltungsgericht außer Acht gelassen worden. Die Fläche werde über den streitgegenständlichen abgerechneten Zeitraum vom 16. Mai 2022 bis zum 15. Mai 2023 hinaus noch bis zum 15. Dezember 2024 genutzt. Danach seien für die Nutzung des ausstehenden Abrechnungszeitraumes von 82 Wochen noch über 340.000,-- Euro zu zahlen. In der Gesamtsumme handele es sich also um eine Sondernutzungsgebühr von über 514.000,-- Euro für die Nutzung eines nicht existierenden Gehweges, die mit keinerlei Beeinträchtigungen des Gemeingebrauchs verbunden sei. Eine Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs setze aber immer eine vorherige Nutzungsmöglichkeit voraus, die hier bei dem Gehweg gerade nicht bestanden habe. Dass sie als Generalunternehmerin mit der Realisierung dieses Wohnungsbauprojektes der Antragsgegnerin bei der Umsetzung ihrer wohnungspolitischen Ziele behilflich sei, könne im Rahmen der Verhältnismäßigkeit nicht unberücksichtigt bleiben. Soweit das Verwaltungsgericht ausführe, es habe ihr freigestanden, die öffentliche Fläche in dem vorhandenen Zustand zu nutzen oder von der Sondernutzung bis zur Herstellung des Gehweges abzusehen, könne dem schon in Anbetracht der zuwiderlaufenden wohnungspolitischen Zielsetzung nicht gefolgt werden. Der dringend benötigte soziale Wohnungsbau in Hamburg dulde keinen zeitlichen Aufschub. Außerdem gehe es hier nicht um das „Wie“ der Berufsausübung, sondern um das „Ob“, so dass der suggerierte Aspekt der Freiwilligkeit dieser Entscheidung zwingend relativiert werden müsse. Die von ihr nicht einkalkulierten Zusatzkosten von knapp 500.000,-- Euro seien geeignet, den Bauerfolg zu gefährden. Für die Sondernutzung von öffentlichen Wegen werden gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 WegeBenGebO entsprechend ihrer Eingruppierung in eine der Wertstufen I bis IV in der Anlage 1 die in der Anlage 2 festgelegten Benutzungsgebühren erhoben. Die Höhe der Gebühr darf dabei gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 GebG nicht in einem Missverhältnis zu der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen einer Amtshandlung oder Benutzung für den Gebührenpflichtigen stehen. Der Verordnungsgeber ist auch hinsichtlich des Maßstabes des wirtschaftlichen Wertes befugt, eine typisierende, an den Regelfall anknüpfende und die Besonderheiten atypischer Einzelfälle außer Acht lassende generalisierende Betrachtung anzustellen. Maßgebend ist also der objektivierte wirtschaftliche Nutzen einer bestimmten Art von Sondernutzung, während ein besonders großer oder geringer wirtschaftlicher Vorteil einzelner Gebührenschuldner unbeachtlich ist. Eine lineare Umsetzung wirtschaftlicher Vorteile in eine bestimmte Gebührenhöhe ist dabei nicht vorgeschrieben (siehe OVG Hamburg, Beschl. v. 19.10.2021, 2 Bs 223/21, n.V.). Das Verwaltungsgericht hat entgegen der Darstellung der Antragstellerin die Nutzungsdauer von 53 Wochen und die Größe der Nutzungsfläche von 908 m2 nicht unmittelbar zur Rechtfertigung der Verhältnismäßigkeit der festgesetzten Gebührenhöhe herangezogen, sondern nur als Indiztatsachen für ein bestimmtes Maß der Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs durch die ausgeübte Sondernutzung. Dabei ist zu beachten, dass der Verordnungsgeber bei der Bemessung der Gebührenhöhe in Nr. 10 der Anlage 2 zur WegeBenGebO nicht vorrangig auf die tatsächliche Beeinträchtigung des Gemeingebrauchs - hier den ungehinderten Fußgängerverkehr - abstellt, sondern auf die Einwirkung auf die Straße, indem er die Höhe der Gebühr je m2 der in Anspruch genommenen öffentlichen Fläche bemisst. Dass die nach der Nutzungsdauer gestaffelte Höhe der Gebühr von 3,30 bis 4,70 Euro/m2 für die wöchentliche Nutzung der öffentlichen Wegefläche als Baustelleneinrichtung in einem Missverhältnis zu der Bedeutung, dem wirtschaftlichen Wert oder dem sonstigen Nutzen der Inanspruchnahme der öffentlichen Wegeflächen steht, kann die Antragstellerin nicht allein mit ihrem Vorbringen begründen, die Gebührenforderung der Antragsgegnerin führe zu nicht einkalkulierten Zusatzkosten von knapp 500.000,-- Euro. Das Verwaltungsgericht hat seinerseits zutreffend hervorgehoben, dass die Sondernutzung der Antragstellerin die Realisierung eines aufwändigen Bauvorhabens in hervorgehobener Stadtlage ermögliche. Angesichts eines minimalen Bodenrichtwertes von 2.400 Euro/m2 an der … sind gegen diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts keine Bedenken ersichtlich. Dass die gestaffelten Gebührensätze im vorliegenden Einzelfall dennoch zur Unwirtschaftlichkeit der Sondernutzung führen und diese damit faktisch verhindern, wäre von der Antragstellerin noch im Einzelnen zu begründen. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG und erfolgt in Anlehnung an Nr. 1.5 Satz 1 Halbs. 2 des Streitwertkataloges für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013 (abgedruckt in Kopp/Schenke, VwGO, 28. Aufl. 2022, Anh. § 164 Rn. 14).