1 Bs 140/18

Leitsatz: Die Verwaltungspraxis einer Schulbehörde, die Zuweisung in die Jahrgangsstufe 1 einer Schule in der ersten Verteilungsrunde nach den Verhältnissen an einem Stichtag vorzunehmen und Änderungen der Verhältnisse, die der Schulbehörde nach dem Stichtag bekannt werden, erst im Nachrückerverfahren zu berücksichtigen, ist ermessensfehlerfrei. (Rn.11) Die Beschwerde des Antragstellers vom 13. August 2018 gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 31. Juli 2018 wird zurückgewiesen. Der Antragsteller trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. Der Streitwert wird für das Beschwerdeverfahren auf 2.500,-- Euro festgesetzt. I. Der Antragsteller begehrt, die Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu verpflichten, ihn vorläufig zum Schuljahresbeginn 2018/19 in die 1. Klasse der Schule X... aufzunehmen. Die Mutter des Antragstellers meldete diesen am 24. Januar 2018 zur Einschulung in die 1. Klasse an und gab als Erstwunsch die Grundschule Y... an. Nach einem Umzug nach Hamburg-... zum 1. März 2018 meldete sie den Antragsteller mit am 5. April 2018 ausgefülltem Formular erneut an und gab nun als Erstwunsch die Schule X... an. Am 19. April 2018 ergänzte sie das Formular um den Zweitwunsch Schule Z.... In der Rubrik „Gesundheitliche Auffälligkeiten, Behinderungen [...], soweit sie für den Schulbesuch Bedeutung haben können. (besondere ärztliche Auflagen, Seh- oder Hörschwierigkeiten, Allergien, Anfallsleiden Diabetes)“ gab sie „keine“ an. Gegen den zwischenzeitlich ergangenen Aufnahmebescheid der Grundschule Y... erhob sie mit Schreiben vom 23. April 2018 Widerspruch und wies auf die geänderten Schulwünsche hin. Mit Bescheid vom 25. April 2018 teilte die Schule Z... mit, dass der Antragsteller dort aufgenommen werde. Die Schule Z... hatte bisher keinen Schüler abgewiesen und noch einen freien Platz in der 1. Klasse. Der Schulweg des Antragstellers zu dieser Schule beträgt 1.737 Meter. Dagegen erhob der Antragsteller mit Schreiben vom 1. Mai 2018 Widerspruch, den die Antragsgegnerin mit Widerspruchsbescheid vom 21. Juni 2018 zurückwies. Sein älterer Bruder wurde nach dem Umzug auf Wunsch der Mutter in die laufende 1. Klasse der Schule X... aufgenommen; die Antragsgegnerin hatte zuvor darauf hingewiesen, dass für den älteren Bruder auch ein Platz in der Schule Z... frei wäre. Dagegen erhob der Antragsteller am 5. Juli 2018 Klage (2 K 3590/18). Am selben Tag hat er einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Diesen hat das Verwaltungsgericht Hamburg mit Beschluss vom 31. Juli 2018, dem Antragsteller zugestellt am 2. August 2018, abgelehnt. Dagegen richtet sich die am 13. August 2018 erhobene und begründete Beschwerde. II. Die zulässige Beschwerde gegen die Versagung einstweiligen Rechtsschutzes hat keinen Erfolg. Sie ist nach § 146 Abs. 1 VwGO statthaft, fristgerecht (vgl. § 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO) erhoben und auch im Übrigen zulässig. Die von dem Antragsteller dargelegten Gründe, auf deren Prüfung das Beschwerdegericht vorliegend gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, erschüttern jedoch die Begründung des angefochtenen Beschlusses des Verwaltungsgerichts nicht und rechtfertigen daher nicht, diesen abzuändern. 1. Das Verwaltungsgericht ist davon ausgegangen, dass die Kapazitäten der Schule X... im Schuljahr 2018/19 nicht ausreichten, um alle Schüler, die sich diese Schule gewünscht hätten, aufzunehmen. § 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG sehe eine gesetzliche Höchstzahl von 23 Kindern je Klasse vor. Die Schule habe 46 Plätze in zwei Klassen zu verteilen gehabt und letztlich 47 Schüler aufgenommen. Denn nachdem die regulären 46 Plätze unter 50 Bewerbern verteilt worden seien, habe die Schule zusätzlich zwei zunächst fehlerhaft abgelehnte Kinder nachträglich aufgenommen; danach sei ein Kind wieder abgemeldet worden. Aus der ausnahmsweisen überkapazitären Aufnahme zweier Kinder ergebe sich jedoch keine abweichende Kapazität von 48 Plätzen. Die gesetzliche Obergrenze könne wegen einer vereinzelten fehlerhaften Auswahlentscheidung nach Ermessen der Antragsgegnerin erweitert werden. Der Antragsteller habe nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Auswahlentscheidung, der nicht verletzt worden sei. Maßgeblich für die Ermessensausübung sei die Richtlinie zur Aufnahme von Schülerinnen und Schülern an staatlichen allgemeinbildenden Schulen in Hamburg vom 28. Februar 2018 (MBlSchul. 02-2018, S. 38 ff.; im Folgenden: Allgemeine Aufnahmerichtlinie). Die Verwaltungsvorschrift „Handreichung zur Organisation der Aufnahme in Klasse 1, Schuljahr 2018/19, Stand: Dezember 2017“ (im Folgenden: „Handreichung“) sei nicht anwendbar. Denn Anmeldungen nach dem in der „Handreichung“ geregelten Stichtag des 9. Februar 2017 könnten nur als Nachmeldungen und nicht mehr in dem in der „Handreichung“ geregelten regulären Anmeldeverfahren berücksichtigt werden. § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG sehe zwar nicht unmittelbar einen Stichtag für die Wahl der Schule vor; eine Stichtagsregelung erscheine aber nach dem Zweck der Vorschrift rechtmäßig. Die in der „Handreichung“ genannten Kriterien, z. B. die Wünsche der einzelnen Schüler oder die Schulweglänge, könnten sich bei jedem Schüler zu jedem Zeitpunkt ändern. Dies dürfe die Verteilungsentscheidung jedoch nicht immer wieder in Frage stellen. Zum Schutz des Vertrauens der Schüler, die eine Zuweisung zu ihrer Wunschschule erhalten hätten, und zur Gewährleistung der Praktikabilität des Verteilungsverfahrens dürfe der Verteilungsentscheidung deshalb die Situation zum Zeitpunkt der Konsolidierung des Datenbestands im „DiViS“-System zugrunde gelegt werden. Die Entscheidung, den Antragsteller nicht an der Schule X... aufzunehmen, entspreche der Verwaltungsübung nach der Allgemeinen Aufnahmerichtlinie. Da der Schule keine Plätze mehr zur Verfügung gestanden hätten, habe der Antragsteller eine Verteilung nach § 3 Abs. 5 Satz 1 Allgemeine Aufnahmerichtlinie nicht mehr beanspruchen können. Der Schulbesuch des älteren Bruders sei deshalb ebenso wenig zu berücksichtigen gewesen wie die Schulweglänge. Die Nichtaufnahme an der Schule X... sei für den Antragsteller auch nicht unzumutbar und deshalb unverhältnismäßig. Anhaltspunkte für eine drohende soziale Isolierung des Antragstellers bestünden nicht. Die Bewältigung des Schulwegs sei dem Antragsteller zumutbar. Der Vortrag zu seiner Unsicherheit im Straßenverkehr und seinem noch nicht so weit entwickelten Orientierungssinn bleibe unsubstantiiert. Außerdem gebe es eine unkomplizierte Busverbindung zur Schule Z.... Eine unbillige Härte ergebe sich auch nicht aus der bevorstehenden Entbindung der Mutter des Antragstellers. Die damit einhergehende Belastung der Familie, die höchstens einige Wochen betragen werde, sei weitgehend unabhängig vom Schulstandort und würde durch Zuweisung an die Schule X... allenfalls geringfügig verringert werden. Die etwaige Mehrbelastung dürfte sich durch ein entsprechendes Schulwegtraining vor der Einschulung angemessen auffangen lassen. Erforderlichenfalls könne die Familie noch externe familiäre Hilfe in Anspruch nehmen. 2. Die Beschwerde erschüttert diese Begründung des Verwaltungsgerichts nicht. a) Der Antragsteller trägt mit der Beschwerde vor, die gesetzlich vorgesehene Kapazität von 23 Kindern je Klasse sei überschritten worden, indem zunächst 48 Kinder aufgenommen worden seien und danach ein Kind abgemeldet worden sei. Das Verwaltungsgericht verkenne, dass die Antragsgegnerin selbst eine Kapazität von 48 Plätzen geschaffen habe. Nach dem Wegfall eines Platzes könne dieser ohne Benachteiligung anderer Schüler unter Vertrauensschutzgesichtspunkten an den Antragsteller vergeben werden. In eng begrenzten außergewöhnlichen Ausnahmefällen könne, wovon auch das Verwaltungsgericht ausgehe, die gesetzlich festgelegte Klassengröße überschritten werden. Nach der ermessenslenkenden Allgemeinen Aufnahmerichtlinie der Antragsgegnerin seien die Plätze im Rahmen der vorhandenen Kapazitäten nach der Reihenfolge Härtefälle, Geschwisterkinder und Schulweglänge zu verteilen. Der Antragsteller hätte deshalb als Geschwisterkind aufgenommen werden müssen. Mit diesem Vortrag zieht der Antragsteller die Begründung des Verwaltungsgerichts nicht in Zweifel. Das Verwaltungsgericht hat zutreffend angenommen, dass es sich bei der Aufnahme der zuvor fehlerhaft abgelehnten zwei Kinder an der Schule X... um eine ausnahmsweise überkapazitäre Aufnahme handelte und keine abweichende Kapazität von 48 Plätzen besteht. Der Landesgesetzgeber hat bei der Bemessung der Klassengröße in § 87 Abs. 1 Satz 3 HmbSG eine Obergrenze von 23 Schülern festgelegt, auf deren Einhaltung die Schülerinnen und Schüler an Grundschulen einen Anspruch haben. Diese Klassengröße kann nach § 87 Abs. 1 Satz 4 Halbsatz 2 HmbSG aus – hier nicht vorliegenden – Gründen der regionalen Versorgung aller Schülerinnen und Schüler im Einzelfall überschritten werden. Darüber hinaus ist eine geringfügige Überschreitung der Klassengröße nach Ermessen der Antragsgegnerin auch in eng begrenzten außergewöhnlichen Ausnahmefällen, wie insbesondere einer vereinzelten fehlerhaften Auswahlentscheidung, gerechtfertigt. In derartigen Fällen erscheint die Umschulung eines anderen an der Schule bereits aufgenommenen Kindes aus Gründen des Vertrauensschutzes nicht zumutbar (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 17.7.2013, 1 Bs 213/13, juris Rn. 27; Beschl. v. 31.8.2015, 1 Bs 177/15, juris Rn. 21). Ein solcher Fall lag hier wegen der fehlerhaften Ablehnung zweier Schüler vor. Die gesetzlich vorgeschriebene Obergrenze von – bei zwei Klassen – 46 Schülern wird dadurch jedoch nicht auf 48 Schüler erhöht. Die Rechtfertigung der ausnahmsweisen Überschreitung der gesetzlichen Obergrenze bleibt an das Bestehen des spezifischen Rechtfertigungsgrundes (fehlerhafte Ablehnung zweier Schüler) gebunden. Der Antragsteller kann deshalb nach der Abmeldung eines Schülers keinen Platz beanspruchen, weil in seiner Person kein die Frequenzüberschreitung rechtfertigender außergewöhnlicher Ausnahmefall vorliegt (zur Zumutbarkeit des Nichtaufnahme an der Schule X... s. u.). Da demnach von einer Erschöpfung der Kapazitäten der Schule X... auszugehen ist, hat das Verwaltungsgericht auch zutreffend angenommen, dass über die Aufnahme des Antragstellers an dieser Schule nicht nach den in § 3 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 bis 3 Allgemeine Aufnahmerichtlinie aufgeführten Kriterien Härtefall, Geschwisterkind und Schulweglänge zu entscheiden war. Denn § 3 Abs. 5 Allgemeine Aufnahmerichtlinie bezieht sich nur auf die Verteilung der „verfügbaren“ Plätze. b) Der Antragsteller trägt mit der Beschwerde weiter vor, das Verwaltungsgericht gehe zu Unrecht davon aus, der Antragsteller habe als Nachmeldung nach der Bescheiderstellung ab April 2018 wegen der Stichtagsregelung nicht mehr berücksichtigt werden können. Zwar möge diese Regelung für die Verwaltung praktikabel sein. Sie dürfe aber nicht die Anwendung der durch § 42 Abs. 7 HmbSG gesetzlich vorgegebenen Vergabekriterien verhindern. Die Berücksichtigung des Vertrauensschutzes und der Praktikabilität sei rechtsfehlerhaft, weil sie im Gesetz nicht vorgesehen sei. Richtigerweise sei auf den Zeitpunkt der der letzten Behördenentscheidung bzw. im Falle eines gerichtlichen Verfahrens auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor Gericht abzustellen. Auch hiermit zieht die Beschwerdebegründung die angegriffene Entscheidung nicht in Zweifel. Zwar ist in der vorliegenden Verpflichtungskonstellation im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes (vgl. hierzu Kopp/Schenke, VwGO, 24. Aufl. 2018, § 113 Rn. 217 ff.) nach allgemeinen Grundsätzen maßgeblich, ob der geltend gemachte Rechtsanspruch auf Zuweisung zu der von dem Antragsteller gewünschten Schule im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung besteht. Das Bestehen dieses Anspruchs richtet sich jedoch nach dem materiellen Recht. Aus diesem kann sich seinerseits ergeben, dass nach der behördlichen Entscheidung oder einem anderen Zeitpunkt eingetretene Veränderungen der Sachlage für das Bestehen des Rechtsanspruchs keine Bedeutung mehr haben (Kopp/Schenke, a. a. O., Rn. 220). So liegt es hier: Das einschlägige materielle Recht sieht eine Ermessensentscheidung über die Verteilung der Schulplätze nach Maßgabe des § 42 Abs. 7 Satz 2 und Satz 3 HmbSG vor. Die Antragsgegnerin hat ihrer Ermessensausübung bei der Verteilung der Plätze in der Jahrgangsstufe 1 die in der „Handreichung“ festgelegten Auswahlkriterien zugrunde gelegt. Aus Abschnitt A.7 der „Handreichung“ ergibt sich, dass die Schulplätze auf der Grundlage der Anmeldungen verteilt werden, die nach der endgültigen Schließung des Datenbestands aller Anmeldungen im sog. DiVis-System am 9. Februar 2018 vorliegen. Anmeldungen die nach dem 9. Februar 2018 abgegeben werden, können nach dieser Regelung nur als Nachmeldungen nach der Bescheiderstellung ab April 2018 berücksichtigt werden. Aus § 1 Abs. 1 Satz 3 Allgemeine Aufnahmerichtlinie ergibt sich, dass sich die Ermessensausübung in diesem Fall einer „Anmeldung außerhalb des regulären Anmeldeverfahrens für die Schuleingangsklassen in Jahrgang 1“ nach den Vorgaben der Allgemeinen Aufnahmerichtlinie richten soll. Mit dieser durch ermessenslenkende Verwaltungsvorschrift eingeführten Stichtagsregelung überschreitet die Antragsgegnerin weder die gesetzlichen Grenzen ihres Ermessens noch macht sie von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch (§ 114 Satz 1 VwGO): Nach § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG müssen bei der Ermessensentscheidung über die Verteilung der Plätze die geäußerten Wünsche und die Ermöglichung altersangemessener Schulwege sowie die gemeinsame schulische Betreuung von Geschwistern maßgeblich sein. Dieser Vorgabe trägt die „Handreichung“ mit ihren Verteilungskriterien (vgl. insbesondere Abschnitt C.3.1) hinreichend Rechnung. Zwar sieht § 42 Abs. 7 Satz 3 HmbSG die Anwendung einer Stichtagsregelung durch die vollziehende Behörde nicht ausdrücklich vor, schließt sie jedoch mit der insoweit offenen Bestimmung, dass die im Gesetz genannten Kriterien „maßgeblich“ seien, auch nicht aus. Eine Stichtagsregelung ist auch durch sachliche Gründe gerechtfertigt, auf die das Verwaltungsgericht zutreffend verweist: zum einen die Praktikabilität der in einem Massenverfahren durchzuführenden Verteilung aller Schüler mit ausreichendem zeitlichem Vorlauf zum Beginn des neuen Schuljahres und zum anderen der Schutz des Vertrauens derjenigen Schüler, die bereits eine Zuweisung an ihre Wunschschule erhalten haben, vor nachträglichen Änderungen. Diese Gründe rechtfertigen es auch nach Ansicht des Beschwerdesenats, einen Wohnortwechsel, der erst nach Abschluss des Verteilungsverfahrens und Versendung der Schulzuweisungsbescheide der Antragsgegnerin mitgeteilt wird, lediglich im Rahmen der Verteilung der dann noch verfügbaren Schulplätze zu berücksichtigen. c) Der Antragsteller trägt mit der Beschwerdebegründung außerdem vor, er habe einen Anspruch auf überkapazitäre Aufnahme. Er habe wegen der Geburt eines weiteren Geschwisterkindes eine atypische familiäre und gesundheitliche Belastungssituation aufgezeigt. Zum bisherigen Vortrag werde ergänzt, dass bei dem Antragsteller eine Farbfehlsichtigkeit (Rot-Grün-Schwäche) bestehe, welche zu einer entsprechenden Unsicherheit im Straßenverkehr führe, die bislang noch nicht kompensiert werde. Woher das Verwaltungsgericht die Meinung nehme, durch externe familiäre Hilfe könne dies kompensiert werden, erschließe sich nicht. Die Auffassung des Verwaltungsgerichts, einem Kind im Schulalter sei regelmäßig zumutbar, den Schulweg alleine zurückzulegen, sei zwar grundsätzlich richtig, treffe aber auf den Antragsteller, auch hinsichtlich der Nutzung der Busverbindung, wegen seines dargelegten besonderen Entwicklungsstandes nicht zu. Es könnten auch keine Weggemeinschaften mit anderen Kindern gebildet werden, weil die in der Umgebung wohnenden Kinder alle die Schule X... besuchten. Hiermit erschüttert die Beschwerde nicht die Annahme des Verwaltungsgerichts, die Ablehnung des Antragstellers an der Schule X... sei nicht unverhältnismäßig und ihm sei insbesondere der Schulweg zur Schule Z... zumutbar. Die Beschwerde stellt die grundsätzliche Zumutbarkeit des Schulwegs für ein Kind im Alter des Antragstellers nicht in Frage. Das Verwaltungsgericht hat auch zutreffend angenommen, der Vortrag des Antragstellers zu seiner Unsicherheit im Straßenverkehr und seinem noch nicht hinreichend entwickelten Orientierungssinn sei unsubstantiiert. Soweit mit der Beschwerde nunmehr vorgetragen und durch ärztliches Attest vom 14. August 2018 belegt wird, dass der Antragsteller an einer Farbsehstörung leidet, wird nicht substantiiert dargetan, inwieweit daraus eine „Unsicherheit im Straßenverkehr“ folgt, die eine Unzumutbarkeit des Schulwegs begründet. Das vorgelegte Attest führt unter „Maßnahmen und Empfehlungen“ lediglich aus, die Farbsehschwäche sei im Alltag und in der Schule „zu berücksichtigen“. Daraus folgt nicht, dass es dem Antragsteller wegen der Farbsehstörung nicht möglich ist, den Schulweg (gegebenenfalls nach einem vorherigen, die Farbsehstörung berücksichtigenden Schulwegtraining) sicher allein zu bewältigen. Da die Beschwerde nicht dargelegt hat, dass es dem Antragsteller unzumutbar ist, den Schulweg alleine zu bewältigen, kann offen bleiben, ob die Annahme des Verwaltungsgerichts zutreffend ist, die Familie des Antragstellers könne „erforderlichenfalls [...] noch externe familiäre Hilfe in Anspruch nehmen“. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Bemessung des Streitwertes folgt aus §§ 47 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG.