1 So 15/11

Leitsatz: Beschlüsse zur Befangenheit eines Sachverständigen sind beschwerdefähig. Der Grundsatz der Beteiligtenöffentlichkeit/Parteiöffentlichkeit bei der Sachverhaltsermittlung verpflichtet einen psychiatrischen Sachverständigen nicht, seine Mitschrift über den Inhalt des mit dem untersuchten Beamten geführten Explorationsgesprächs vorzulegen. (Rn.1) (Rn.5) Die Beschwerde der Beklagten gegen den Beschluss des Verwaltungsgerichts Hamburg vom 21. Januar 2011 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Beschwerdeverfahrens. I. Die Beschwerde ist statthaft und auch im Übrigen zulässig. Ihrer Statthaftigkeit steht nicht § 146 Abs. 2 VwGO entgegen. Die Vorschrift findet keine Anwendung auf die Ablehnung von Sachverständigen. Mit dem Begriff „Gerichtspersonen“ erfasst sie nur die in § 54 VwGO und in §§ 41 bis 49 ZPO benannten Richter, ehrenamtlichen Richter und Urkundsbeamten der Geschäftsstelle (vgl. OVG Münster, Beschl. v. 18.9.2007, 19 E 826/06; VGH München, Beschl. v. 4.8.2003, NJW 2004, 90; VGH Mannheim, Beschl. v. 21.7.1997, NVwZ-RR 1998, 689). II. Die Beschwerde hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antrag der Beklagten, den Gutachter P... wegen Befangenheit abzulehnen, ist nicht begründet. Es liegt kein Grund vor, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des Gutachters P... zu rechtfertigen. Nach § 98 VwGO i.V.m. § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO kann ein Sachverständiger aus denselben Gründen abgelehnt werden, die zur Ablehnung eines Richters berechtigen. Ein Sachverständiger ist wegen Besorgnis der Befangenheit abzulehnen, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen seine Unparteilichkeit zu rechtfertigen (§ 42 Abs. 2 ZPO). Es kommt nicht darauf an, ob der Sachverständige tatsächlich befangen ist. Genügend, aber auch notwendig ist es, dass vom Standpunkt des Beteiligten aus gesehen hinreichende objektive Gründe vorliegen, die bei vernünftiger Würdigung aller Umstände Anlass geben, an der Unparteilichkeit, Unvoreingenommenheit und Unbefangenheit zu zweifeln. Ein Fehlverhalten eines Sachverständigen begründet nur dann die Besorgnis der Befangenheit, wenn es den Eindruck der Voreingenommenheit erweckt. Dies ist dann der Fall, wenn ein Beteiligter von seinem Standpunkt aus bei vernünftiger und objektiver Betrachtung davon ausgehen kann, der Gutachter werde sein Gutachten nicht unvoreingenommen erstatten (vgl. VGH München, Beschl. v. 4.8.2003, NJW 2004, 90; Lang, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 3. Aufl. 2010, § 98 Rn. 179 m.w.N.; Kopp, VwGO, 16. Aufl. 2009, § 98 Rn. 17; Rudisile in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, § 98 Rn. 139). Hier besteht kein Anlass zu solchen Zweifeln. 1. Die Frage, ob sich aus dem Gutachten vom 6. Juli 2010 und den ergänzenden Stellungnahmen des Sachverständigen P... vom 20. November 2010 und vom 29. November 2010 Anhaltspunkte für eine Befangenheit des Sachverständigen ergeben, konnte der Senat auf Grund des Inhaltes der Prozessakte klären, ohne von Amts wegen möglicherweise angefertigte Aufzeichnungen des Sachverständigen anzufordern. Zwar ist wegen des Grundsatzes der Parteiöffentlichkeit auch bei der Sachverhaltsermittlung durch den Sachverständigen den Beteiligten die Teilnahme z.B. bei einer Tatsachenermittlung vor Ort zu gestatten. Den Beteiligten steht bei den Ermittlungen des Sachverständigen zur Vorbereitung seines Gutachtens ein Anwesenheitsrecht zu (vgl. BVerwG, Beschl. v. 12.4.2006, NJW 2006, 2058 m.w.N.). Im Übrigen sieht auch § 407 a Abs. 4 Satz 1 ZPO vor, dass der Sachverständige auf Verlangen des Gerichts die Akten und sonstige für die Begutachtung beigezogenen Unterlagen sowie Untersuchungsergebnisse unverzüglich herauszugeben oder mitzuteilen hat. Insoweit ist der Sachverständige verpflichtet, auf Verlangen neben dem Gutachten auch Bearbeitungsunterlagen wie z.B. Krankengeschichten, Röntgenaufnahmen, Lichtbilder oder Laborberichte herauszugeben, nicht jedoch die kompletten Handakten (Greger in: Zöller, ZPO, 28. Aufl. 2010, § 107 a Rn. 4; Prütting/Gehrlein, ZPO, 1. Aufl. 2010, § 407a Rn. 12). Dass solche Untersuchungsergebnisse auch bei einer psychiatrischen Untersuchung vorhanden sind, ist nicht ausgeschlossen. Deshalb hatte die zuständige Kammer des Verwaltungsgerichts mit der Ladung zur mündlichen Verhandlung von dem Gutachter die Vorlage dieser Unterlagen - soweit vorhanden - erbeten. Die Beklagte meint, auch möglicherweise vom Gutachter erstellte Mitschriften über das mit der Klägerin geführte Gespräch, Entwürfe seines Gutachtens oder Notizen seien - mangels anderer Beweismittel oder Unterlagen - aus Gründen der Waffengleichheit vorzulegen. Eine solche Vermittlung des Ablaufs und Inhalts eines ärztlichen Explorationsgesprächs verlangen aber weder der Grundsatz des rechtlichen Gehörs noch der des fairen Verfahrens. Dahinstehen kann, ob dieses Verlangen nicht bereits den Gutachter in seiner Entscheidung, auf welche Art und Weise er seine Begutachtung vornimmt und welche Sachverhalte er zum Gegenstand einer konkreten Darstellung und Bewertung im Gutachten macht, einschränkt. Nicht auszuschließen ist es aber, dass die Tatsache, dass Aufzeichnungen aus dem zwischen dem Gutachter und der Probandin bzw. Klägerin geführten Gespräch in den Prozess eingeführt und damit ergänzend zu dem zu erstattenden Gutachten zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung werden können, zu einer Beeinträchtigung des dem Gutachten zugrunde zu legenden Gesprächsverlaufes und dessen Ergebnissen führen kann. Fehlt es an einer für ein psychiatrisches gutachterliches Gespräch erforderlichen vertraulichen Gesprächsatmosphäre, ist zu befürchten, dass keine authentische Kommunikation zwischen dem Sachverständigen und dem Probanden in einer psychiatrischen Exploration stattfindet. Denn eine verlässliche ärztliche Einschätzung und Begutachtung erfordert neben sorgfältiger körperlicher Untersuchung auch ein unmittelbares und unbeeinflusstes ärztliches Gespräch entsprechend dem Untersuchungsgegenstand und den Ablauf, den der Gutachter auch in Ansehung seiner Rolle als forensischer Sachverständiger für richtig erachten darf. Das Wissen darum, dass möglicherweise ein Wortprotokoll über das im Explorationsgespräch Gesagte geführt werden wird, dass dieses den Beteiligten zur Verfügung gestellt und zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht werden kann, ist geeignet, das Frage- und Aussageverhalten der am Gespräch Beteiligten zu beeinträchtigen und somit das Ergebnis einer Begutachtung zu verfälschen. Demgegenüber besteht sowohl ein rechtliches als auch ein tatsächliches Interesse aller Prozessparteien, dass eine durch einen gerichtlich bestellten Gutachter vorgenommene medizinisch-psychiatrische Begutachtung - hier zur Beurteilung der Dienstfähigkeit einer Beamtin - auf unbeeinflussten Sachverhaltsermittlungen und Spontanreaktionen des Probanden beruht. Es liegt im wohlverstandenen Interesse beider Beteiligter, dass dem medizinischen Gutachten nur unverfälschte und zutreffende Umstände zugrunde gelegt werden (vgl. zu einer Begutachtung durch den Personalärztlichen Dienst ohne Anwesenheit eines Familienangehörigen: OVG Hamburg, Beschl. v. 3.4.2006, 1 Bs 102/06, NordÖR 2006, 420). 2. Die Äußerungen des Gutachters P...in seinen ergänzenden Stellungnahmen vom 20. November 2010 und vom 29. November 2010 zum Gutachten vom 6. Juli 2010 lassen nicht den Schluss zu, dass dieser befangen ist. Vom Standpunkt der Beklagten liegen keine objektiven Gründe vor, die in den Augen eines besonnenen Betrachters geeignet sind, Zweifel an der Unparteilichkeit des Sachverständigen zu rechtfertigen. a) Die Beklagte beanstandet, die Besorgnis der Befangenheit des Gutachters P... folge daraus, dass dieser entscheidungserhebliches Vorbringen der Beteiligten möglicherweise nicht hinreichend und ergebnisoffen aufgenommen und bewertet habe. Dies könne sich daraus ergeben, dass die persönliche Erklärung der Klägerin vom 14. März 2009 im Gutachten vom 6. Juli 2010 nicht erwähnt worden sei. Das lege den Schluss nahe, dass dieser Aspekt bei der Begutachtung „ausgeblendet“ worden sei. Dieser Einwand rechtfertigt nicht den Schluss, der Gutachter könne voreingenommen gewesen sein und Tatsachen zum Nachteil der Beklagten unberücksichtigt gelassen haben. Denn dieser hat in seinem Gutachten vom 6. Juli 2010 die folgende Äußerung der Klägerin erwähnt: „Der Leiter des Arbeitsmedizinischen Dienstes des Personalamts Hamburg sollte mich 2009 nehmen.“ Dieser habe ihr gesagt, sie solle angeben, was sie angesichts der bei ihr vorliegenden körperlichen Behinderung benötige. Sie habe dann um einen ergonomischen Bürostuhl gebeten und darum ersucht, sie „aus dem Verteilersystem herauszunehmen“, um nicht mehr im Internet präsent zu sein: „Die Daten sollten nicht mehr an Frau B. weitergegeben werden.“ … (vgl. Blatt 10 d. Gutachtens). Daraus ergibt sich bereits, dass im Explorationsgespräch selbst der Gegenstand der Erklärung der Klägerin vom 14. März 2009 thematisiert worden und Grundlage der Begutachtung gewesen ist. 3. Soweit die Beklagte geltend macht, die Äußerung des Sachverständigen in seiner Erklärung vom 20. November 2010 zeige, dass dieser durch die Hinweise an das Gericht zur Gestaltung der Verhandlung seine ihm prozessual zugewiesene Rolle überschreite, rechtfertigt dies ebenfalls nicht die Besorgnis der Befangenheit. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, es habe sich um eine Anregung an das Gericht gehandelt, die vom Prozessvertreter der Beklagten aufgeworfenen Fragen zu besprechen und zu klären. Die Frage, „aus welchen Verhaltensweisen bzw. Äußerungen der Klägerin die zitierte Bewertung abgeleitet wird“, hatte der Vertreter der Beklagten in seinem Schriftsatz vom 3. November 2010 selbst aufgeworfen und angekündigt, in der mündlichen Verhandlung die „Prämissen und Wertungen des gerichtlichen Sachverständigen kritisch zu hinterfragen“. 4. Auch die übrigen Ausführungen des Sachverständigen rechtfertigen nicht den Schluss, dass bei ihm in Bezug auf die Anfertigung und Ergänzung seines Gutachtens Gründe für eine Voreingenommenheit vorliegen. Zwar kann die Besorgnis der Befangenheit begründet sein, wenn der Sachverständige sich mit Einwendungen und Kritik gegen sein gerichtliches Gutachten nicht mit der gebotenen Sachlichkeit auseinandersetzt und unsachlich oder abwertend reagiert (vgl. OLG Brandenburg, Beschl. v. 8.7.2010, 12 W 17/10, juris; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 11.3.2008, NVwZ-RR 2008, 1097; OLG Zweibrücken, Beschl. v. 16.9.1998, VersR 1998, 1438). Maßgeblich ist, ob sich die getätigten Äußerungen des Sachverständigen noch im Bereich der sachlichen Auseinandersetzung halten oder damit bereits die Grenze zu einer persönlichen Herabsetzung einer Partei überschritten wird (vgl. OLG Saarbrücken, Beschl. v. 16.9.2005, MDR 2005, 648; OLG Brandenburg, Beschl. v. 5.11.2008, MDR 2009, 288). Zu Recht ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass der Gutachter die Grenze der für den Vertreter der Beklagten objektiv nicht mehr hinnehmbaren Kritik mit seiner - zugestanden ungeschickten - Wortwahl nicht überschritten hat. Der Inhalt und die Wortwahl der Stellungnahme rechtfertigen nicht die Besorgnis, der Sachverständige lasse bei der Erstellung und Ergänzung seines ärztlichen Gutachtens die notwendige Objektivität zu Lasten der Beklagten vermissen. Die Beklagte beanstandet die ihrer Ansicht nach unangemessene Reaktion des Gutachters auf ihre Anmerkung „Insofern muss auch die Frage erlaubt sein, welche Umstände den Gutachter zur Annahme einer „suffizienten ambulanten psychotherapeutischen Behandlung“ (S. 19 d. Gutachtens) motiviert haben.“ Die Ausführungen des Sachverständigen in der ergänzenden Stellungnahme vom 20. November 2010 lassen nicht den Schluss zu, dieser habe sich nicht mit der gebotenen Sachlichkeit mit den Einwendungen der Beklagten gegen sein Gutachten auseinandergesetzt und überzogen und unsachlich auf die Einwände des Beklagten reagiert. Eine sachlich ungerechtfertigte Abqualifizierung des Vertreters der Beklagten ist aus Sicht eines objektiv wertenden Betrachters nicht ersichtlich. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf hingewiesen, dass sich der Sachverständige, wenn auch auf ungeschickte Weise, fachlich mit den Einwendungen des Vertreters der Beklagten auseinandergesetzt hat. In seiner ergänzenden Stellungnahme hat der Gutachter das seiner Ansicht nach hinter der Frage des Vertreters der Beklagte stehende Thema und dessen (vermeintliche) Schlussfolgerung formuliert und diese aus gutachterlicher Sicht als „wenig realitätsgerecht“ bezeichnet (S. 4 der Stellungnahme vom 20.11.2010). Die Tatsache, dass der Sachverständige dabei der Frage oder Anregung des Vertreters der Beklagten möglicherweise eine Schlussfolgerung entnommen haben könnte, die über dessen Formulierung hinausging, und diese fachlich eingeschätzt und bewertet hat, lässt nicht den Schluss zu, es bestehe die Besorgnis der Voreingenommenheit. Eine herabsetzende Kritik an der Person des Prozessvertreters der Beklagten im Sinne einer persönlichen Abwertung lässt sich der - wenn auch ungeschickten - Interpretation und Wortwahl in der gutachterlichen Stellungnahme nicht entnehmen. III. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Einer Streitwertfestsetzung bedarf es nicht, weil sich die Gerichtsgebühr unmittelbar aus Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses (Anlage 1 zu § 3 Abs. 2 GKG) ergibt.