25 FL 22/18

Leitsatz: 1. Der Dienststellenleiter muss mit dem Personalantrag den Personalrat nicht darüber unterrichten, worüber dieser ohnehin Kenntnis hat oder sich unschwer Kenntnis verschaffen kann. Grundsätzlich ist es dem Personalrat zumutbar, sich aus allen ihm verfügbaren Quellen zu informieren. Ausnahmsweise ist der Personalrat dann nicht auf eine Quelle zu verweisen, wenn er mit der Zustimmungsverweigerung die Unzumutbarkeit aufzeigt, sich dieser Quelle zu bedienen.(Rn.30) 2. Im Einzelfall hat der Personalrat seiner Obliegenheit genügt und bereits mit der Zustimmungsverweigerung die Unzumutbarkeit aufgezeigt, sich des mitbestimmungswidrig in Dauerbetrieb genommenen Systems „SAP e-Recruiting“ zu bedienen.(Rn.32) Das Verfahren wird eingestellt, soweit der Antrag zurückgenommen worden ist. Es wird festgestellt, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er Herrn A. zum 1. September 2017 als IT-Kundenbetreuer eingestellt hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde. I. In Streit steht die Mitbestimmung des Personalrats bei der Einstellung (IT-Kundenberater). Der Antragsteller ist der für das nichtwissenschaftliche Personal gebildete Personalrat der vom Beteiligten geleiteten Dienststelle Universitätsklinikum Hamburg-Eppendorf (UKE). Der Beteiligte schrieb aus (Anlage 3 = Bl. 11): „Geschäftsbereich Informationstechnologie (GB IT) IT-Kundenbetreuer/-in im Vor-Ort-Service […]“ Der Beteiligte legte dem Antragsteller am 9. August 2017 mit der Bitte um Zustimmung vor einen am 24. Juli 2017 (Anlage 3 = Bl. 12-13) gefertigten Personalantrag „Antrag auf: von: Einstellung und Eingruppierung A. […] Tätigkeit Entgeltgr./Entgeltst. […] Neu: IT-Kundenbetreuung allgm. EG 9b / 3 Funktionsbereich: Verwaltungs- und Administrationsbereich Ab: 01.09.17“ mit einer Begründung der Auswahl unter den drei zum Auswahlgespräch eingeladenen Bewerber (Bl. 14-16) und Anerkennung der Vorzeiten (Bl. 18-19) sowie den Bewerbungsunterlagen der Herren A. (Bl. 45-48), B. (Bl. 21-44) und C. (Bl. 49-58), nicht aber der beiden nicht zum Auswahlgespräch eingeladenen Bewerber Herren D. und Sven E. Der Antragsteller informierte den Beteiligten mit am selben Tag eingegangenen Schreiben vom 21. August 2017 (Anlage 5 = Bl. 60-61; Bet 6 = Bl. 125) über folgenden Beschluss: „Der NPR kann der beabsichtigten Maßnahmen noch nicht zustimmen, da Klärungsbedarf besteht. […] Von den 5 Bewerbern wurden 3 zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen. Die Gründe, die die Dienststelle für diese Auswahl angibt, stehen in keinem direkten Zusammenhang zu den Anforderungskriterien der Stellenausschreibung. Der NPR kann derzeit nicht ausschließen, dass [die] Auswahlentscheidung zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung geführt hat, da die Dienststelle die Bewerbungsunterlagen der beiden nicht eingeladenen Bewerber nicht vorlegt. Die Dienststelle wird daher gebeten, die diese Auswahlentscheidung nachvollziehbar zu begründen und die vollständigen Bewerbungsunterlagen vorzulegen. Rein vorsorglich möchte der NPR darauf hinweisen, dass auch ein Verweis auf ein sogenanntes „Online-Bewerbungssystem“ dem Informationsbedarf nicht abhelfen könnte. Der NPR hat die Dienststelle mehrfach darauf hingewiesen, dass mit diesem IT-System die Tätigkeit von Personalratsmitgliedern überwacht werden könnte und dass dieses IT-System die grundlegendsten Anforderungen der DIN 9241 bezüglich der Ergonomie der Mensch-System-Interaktion nicht erfüllt und somit – zumindest was die Verwendung im Rahmen des Mitbestimmungsverfahrens betrifft – nicht gebrauchstauglich ist. […] Aus den Antragsunterlagen kann auch nicht mit der erforderlichen Sicherheit ausgeschlossen werden, dass die Ablehnung des schwerbehinderten Bewerbers, der als ‚„sehr unsicher und zurückhaltend‘ bewertet wurde, im Zusammenhang mit seiner Schwerbehinderung steht. […].“ Der Beteiligte verwies mit Schreiben vom 24. August 2017 (Anlage 6 = Bl. 63; Bet. 7) auf die Auswahlbegründung sowie auf eine Übersicht aus dem Online-Bewerbungssystem (Bl. 64-66 einschließlich Bewerbermatrix mit kurzen Bemerkungen zu den fünf Bewerbungen). Weiter äußerte er, dass die Zustimmung zur Einstellung als erteilt gelte. Der Antragsteller hat durch seine Prozessbevollmächtigten am 18. Januar 2018 das Verwaltungsgericht Hamburg angerufen, im Hinblick auf die Mitbestimmung bei Einstellung sowie Eingruppierung des Herrn A., und sich auf seinen am 31. August 2017 (Anlage 2 = Bl. 9-10) gefassten Einleitungsbeschluss gestützt. Der Antragsteller trägt insbesondere vor, mangels Vorlage der Bewerbungsunterlagen fehle es bereits an einem wirksamen Zustimmungsantrag. Das System „SAP e-Recruiting“ sei mitbestimmungswidrig ohne Beteiligung des Antragstellers eingeführt worden. Der Antragsteller beantragt unter Rücknahme des Antrags im Übrigen, festzustellen, dass der Beteiligte das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers verletzt, indem er Herrn A. zum 1. September 2017 als IT-Kundenbetreuer eingestellt hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde. Der Beteiligte beantragt, den Antrag abzulehnen. Der Beteiligte trägt vor: Der Beteiligte habe den Antragsteller mit E-Mails vom 20. Juni 2017 (Bet 1 = Bl. 121-124) mit angehängtem Leitfaden Gremien (Bet 2 = Bl. 125-130) auf eine Zugangsmöglichkeit für das System „SAP e-Recruiting“ hingewiesen. Der Antragsteller habe in diesem System als weitere Unterlagen einsehen können die Aufstellung Bewerbermatrix (Bet 3 bis Bet 4 = Bl. 131, entspricht außer Schwärzungen Bl. 64-66). II. Die Einstellung des Verfahrens, soweit der Antrag zurückgenommen worden ist, beruht auf § 81 Abs. 2 ArbGG i.V.m. § 99 Abs. 2 HmbPersVG. III. Der weiterverfolgte zulässige Antrag ist begründet. Der Beteiligte verletzt das Mitbestimmungsrecht des Antragstellers, indem er Herrn A. zum 1. September 2017 als IT-Kundenbetreuer eingestellt hat, ohne dass der Antragsteller dem zugestimmt hat bzw. ohne dass dessen Zustimmung ersetzt wurde. Die nach § 80 Abs. 1 Nr. 1 HmbPersVG der Mitbestimmung des Antragstellers als zuständigem Personalrat unterliegende Maßnahme der Einstellung darf gemäß § 80 Abs. 4 HmbPersVG nur mit seiner Zustimmung getroffen werden, soweit in diesem Gesetz nichts anderes bestimmt ist. Seine Zustimmung hat der Antragsteller weder ausdrücklich erteilt noch ist sie ersetzt oder nach dem Gesetz ausnahmsweise entbehrlich. Sie gilt auch nicht als erteilt. Im Einzelnen: Ein Eintritt der gesetzlichen Zustimmungsfiktion nach § 80 Abs. 6 HmbPersVG setzt voraus, dass der Dienststellenleiter die Zustimmung wirksam beantragt und der Personalrat sie nicht wirksam verweigert. Zur Konkretisierung des Maßstabs wird auf die Antragsteller und Beteiligtem aus einer Vielzahl von Verfahren bekannte Rechtsprechung verwiesen (zuletzt VG Hamburg, Beschl. v. 24.9.2021, 25 FL 109/18, juris Rn. 72-94 m.w.N.). Nach diesem Maßstab sind die Voraussetzungen der Zustimmungsfiktion nicht erfüllt. Zwar hat der Beteiligte mit Eingang am 9. August 2017 einen die Einstellung (und Eingruppierung) des Herrn A. als IT-Kundenbetreuer ab 1. September 2017 betreffenden Personalantrag wirksam gestellt. Der Lauf der Äußerungsfrist mit der von ihr erfassten Billigungsfiktion für den Fall, dass eine Äußerung überhaupt nicht oder nicht den gesetzlichen Anforderungen entsprechend abgegeben wird, hängt nicht von der vollständigen Unterrichtung des Personalrats ab. Vielmehr muss der Personalrat in der Äußerungsfrist aufzeigen, weshalb ausgehend von seinem, möglicherweise unzureichenden, Informationsstand nicht ausgeschlossen werden kann, dass die beabsichtigte Maßnahme in der Sache zu beanstanden ist (grundlegend dazu VG Hamburg, Beschl. v. 22.1.2021, 25 FL 47/17, juris Rn. 38). Herzuleiten ist dies daraus, dass in Mitbestimmungsangelegenheiten zwischen Dienststellenleiter und Personalrat eine vertrauensvolle und fortlaufende Kommunikation (anknüpfend an VG Hamburg, Beschl. v. 12.12.2018, 25 FL 216/18, juris Rn. 37) und ein partnerschaftliches Miteinander stattfinden (anknüpfend an OVG Hamburg, Beschl. v. 21.6.2019, 14 Bf 98/19.PVL, ZfPR online 2019, Nr. 11, 10, juris Rn. 77). Kein weiterer Personalantrag ist in dem Schreiben vom 24. August 2017 gestellt, mit dem der Beteiligte auf eine in „SAP e-Recruiting“ enthaltene „Bewerbermatrix“ verwiesen hat. Der Fall eines konkludenten Zustimmungsantrags ist gerade dann nicht gegeben, wenn der Dienststellenleiter die Zustimmung des Personalrats bereits als erteilt ansieht (VG Hamburg, Beschl. v. 22.1.2021, a.a.O., juris Rn. 80, anknüpfend an OVG Hamburg, Beschl. v. 29.11.2011, 8 Bf 95/11.PVL, PersR 2012, 115, juris Rn. 34). So liegt es hier nach der Äußerung des Beteiligten, die Zustimmung des Antragstellers zur Einstellung gelte als erteilt. Doch hat der Antragsteller seine Zustimmung zu dem am 9. August 2017 eingegangenen Antrag wirksam verweigert, fristgemäß am 21. August 2017 und (hinsichtlich der Einstellung) mit beachtlichen Gründen. Der Antragsteller hat das Informationsverlangen angebracht, ihm die vollständigen Bewerbungsunterlagen vorzulegen. Das Informationsverlangen ist im Lichte der vorstehenden Ausführungen dahingehend konkretisiert zu verstehen, die Bewerbungsunterlagen der beiden nicht zum Vorstellungsgespräch eingeladenen Bewerber Herren D. und Sven E. vorzulegen. Mit dem Informationsverlangen hat der Antragsteller einen konkreten Bezug zu der verfahrensgegenständlichen Maßnahme einer Einstellung des Herrn A. als IT-Kundenbetreuer ab 1. September 2017 aufgezeigt. Der Antragsteller hat mit seinem Schreiben die mangelnde Nachvollziehbarkeit des Auswahlverfahrens gerügt. Er hat darauf hingewiesen, dass der Beteiligte die Bewerbungsunterlagen der beiden nicht zum Auswahlgespräch eingeladenen Bewerber nicht vorlegt habe. Er hat dargelegt, es könne „derzeit“ von ihm nicht ausgeschlossen werden, dass die (der Einstellung zugrundeliegende) Auswahlentscheidung (zugunsten des Herrn A.) zu einer ungerechtfertigten Benachteiligung geführt habe, Die erbetenen Informationen lagen dem Antragsteller nicht vor. Im Gegensatz zu den Bewerbungsunterlagen der drei zum Auswahlgespräch eingeladenen Herren B., A. und C. hatte der Beteiligte die Bewerbungsunterlagen der beiden zum Auswahlgespräch nicht eingeladenen Herren D. und Sven E. seinem Personalantrag am 9. August 2017 nicht beigefügt. Der Antragsteller war dabei im antragsgegenständlichen Mitbestimmungsverfahren nicht gehalten, die fehlenden Informationen dem IT-System „SAP e-Recruiting“ zu entnehmen. Der Dienststellenleiter muss mit dem Personalantrag den Personalrat nicht darüber unterrichten, worüber dieser ohnehin Kenntnis hat oder sich unschwer Kenntnis verschaffen kann. Grundsätzlich ist es dem Personalrat zumutbar, sich aus allen ihm verfügbaren Quellen zu informieren. In Betracht kommen allgemeine, öffentlich zugängliche Quellen sowie besondere, spezifisch den personalverfassungsrechtlichen Partnern zugängliche Quellen. Der Zugang zu den Quellen muss ohne nennenswerten Zeitverzug möglich sein, praktisch so als ob die Informationen mit dem Personalantrag mitübermittelt würden. Anderenfalls würde sich nicht rechtfertigen, den Personalrat nach Ablauf der Äußerungsfrist mit der Billigungsfiktion zu belasten. Ausnahmsweise ist der Personalrat dann nicht auf eine Quelle zu verweisen, wenn er mit der Zustimmungsverweigerung die Unzumutbarkeit aufzeigt, sich dieser Quelle zu bedienen. Der vertrauensvollen und fortlaufenden Kommunikation mit dem Dienststellenleiter (dazu VG Hamburg, Beschl. v. 12.12.2018, a.a.O., Rn. 37) und dem partnerschaftlichen Miteinander (dazu OVG Hamburg, Beschl. v. 21.6.2019, a.a.O., Rn. 77) entspricht es nämlich, dass der Personalrat innerhalb der Frist die für die Unzumutbarkeit maßgebenden Umstände darlegt und sich nicht im Verlauf des weiteren Mitbestimmungs- oder nachfolgenden Beschlussverfahrens erstmals darauf beruft. Der Personalrat schuldet dem Dienststellenleiter hingegen keine Rechtsberatung. Den rechtlichen Schluss auf die Unzumutbarkeit muss der Dienststellenleiter auf Grundlage der vom Personalrat benannten Umstände vor dem Hintergrund der dem Dienststellenleiter ohnehin bekannten Umstände selbst ziehen. Daran gemessen oblag es dem Antragsteller nicht, auf etwaig ihm über das IT-System zur Durchführung elektronischer Bewerbungs- und Auswahlverfahren „SAP e-Recruiting“ zugängliche Informationen zuzugreifen. In tatsächlicher Hinsicht war dem beteiligten Dienststellenleiter der Umstand bekannt, dass er dieses System ohne Zustimmung des antragstellenden Personalrats in Dauerbetrieb genommen hatte. Dem Dienststellenleiter war weiterhin bekannt, dass es sich um eine technische Einrichtung handelt, die das Überwachen des Verhaltens oder der Leistung von Angehörigen des öffentlichen Dienstes ermöglicht. In rechtlicher Hinsicht bedarf es der vom Beteiligten nicht eingeholten Zustimmung des Antragstellers, so dass der Dauerbetrieb des Systems § 80 Abs. 4 HmbPersVG widerspricht. Eine Verletzung nicht nur des Mitbestimmungsrechts aus § 88 Nr.1 Nr. 23 HmbPersVG wegen Einführung eines Personalfragebogens (so bereits OVG Hamburg, Beschl. v. 10.12.2018, 8 Bf 40/17.PVL, Tenor, Rn. 29 ff.), sondern auch aus § 88 Nr. 1 Nr. 32 HmbPersVG wegen einer zur Überwachung geeigneten technischen Einrichtung ist nunmehr höchstrichterlich festgestellt (BVerwG, Beschl. v. 29.7.2021, 5 P 2/20, juris Tenor, Rn. 7, 11 ff.). Rechtliche Unkenntnis würde den Beteiligten nach dem Vorstehenden nicht entlasten. Unabhängig davon war bereits im Zeitpunkt der Zustimmungsverweigerung zu der Einstellung des Herrn A. als IT-Kundenbetreuer am 21. August 2017 erstinstanzlich wegen der fortlaufenden Anwendung von „SAP e-Recruiting“ eine Verletzung des Mitbestimmungsrechts wegen einer zur Überwachung geeigneten technischen Einrichtung festgestellt worden (VG Hamburg, Beschl. v. 7.2.2017, 26 FL 1/15, n.v.). Vor diesem Hintergrund einer erkennbaren Mitbestimmungswidrigkeit des Systems „SAP e-Recruiting“ hat der Antragsteller seiner Obliegenheit genügt, bereits mit der Zustimmungsverweigerung die Unzumutbarkeit aufgezeigt, sich dieser Quelle zu bedienen. Der mit der Zustimmungsverweigerung vom 21. August 2017 benannte Umstand reicht hin, das „Online-Bewerbungssystem“ könne dem geltend gemachten Informationsbedarf nicht abhelfen, weil es die Tätigkeit von Personalratsmitgliedern überwacht werden könnte. Der Beteiligte hat aufgrund des im antragsgegenständlichen Mitbestimmungsverfahren mitgeteilten Umstand erkennen können und müssen, dass dem Antragsteller nicht zumuten war, hinsichtlich der fehlenden Bewerbungsunterlagen das Systems „SAP e-Recruiting“ in Anspruch zu nehmen.