9 E 1697/16

Leitsatz: 1. Bei der wegerechtlichen Ermessensausübung im Rahmen der Entscheidung über die Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis dürfen denkmalschutzrechtliche Erwägungen - auch unterhalb der Eingriffsgrenze der "wesentlichen" Beeinträchtigung i.S.d. § 8 DSchG (juris: DSchG HA) - berücksichtigt werden. (Rn.19) 2. Behördliche Entscheidungen, die nach eigenem Bekunden der Behörde nicht die Gewähr für ihre Rechtmäßigkeit bieten, sind kein tauglicher Berufungsfall im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG, um eine auch für die Zukunft geltende Verwaltungspraxis zu begründen.(Rn.26) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin begehrt im Wege der einstweiligen Anordnung eine Baugenehmigung für die temporäre Anbringung einer Werbeanlage an einem Baugerüst auf öffentlichem Grund. Die Antragstellerin ist ein Unternehmen der Außenwerbung. Mit Schreiben vom 22. Dezember 2015 beantragte sie die Erteilung einer Baugenehmigung im konzentrierten Verfahren gemäß § 62 HBauO für die Errichtung einer 10 x 10 m großen temporären Werbeanlage an einer Baugerüstfläche vor den Gebäuden … für den Zeitraum vom 1. April bis zum 30. September 2016. Sie plant ein vierfarbig bedrucktes direkt am Baugerüst befestigtes Poster aus PVC-Plane. Mit Bescheid vom 18. März 2016 lehnte die Antragsgegnerin die Erteilung der Baugenehmigung ab. Zur Begründung führte sie aus, dass eine wegerechtliche Sondernutzungserlaubnis aus denkmalschutzrechtlichen Gründen nicht erteilt werden könne. Die geplante Werbeanlage befinde sich in unmittelbarer Umgebung des gemäß § 4 DSchG geschützten Ensembles … . Die vorgesehene Werbeanlage entfalte aufgrund ihrer Größe eine konkurrierende Wirkung und werde das Denkmal im Sinne des § 8 DSchG erheblich beeinträchtigen. Bei der Abwägung der Interessen der Antragstellerin und des Denkmalschutzes sei zu berücksichtigen, dass sich die beabsichtigte Werbeanlage auf öffentlichem Grund befinden werde. Dagegen legte die Antragstellerin am 11. April 2016 Widerspruch ein und hat am 15. April 2016 den vorliegenden Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gestellt. Zur Begründung führt sie aus, dass sie einen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung habe. Die beabsichtigte Werbeanlage habe weder einen störenden Umfang noch führe sie zu einer störenden Häufung in der Umgebung. Dem Vorhaben stehe auch § 8 DSchG nicht entgegen. Die befristete Anbringung der Werbeanlage an dem Baugerüst lasse eine Beeinträchtigung des Denkmalensembles nicht erwarten. Sie befinde sich schon nicht in unmittelbarer Umgebung des Ensembles. Insoweit seien die Sichtbezüge entscheidend. Die beantragte Werbeanlage könne aber nur unwesentlich mit dem Ensemble gemeinsam in den Blick genommen werden. Jedenfalls werde das Denkmal – selbst wenn dem Ensemble auch aus künstlerischen Gründen ein Denkmalwert zukomme – nicht wesentlich beeinträchtigt. Um den künstlerischen Denkmalwert des Ensembles ablesen zu können, müsse man in geringer Entfernung vor der Westseite des … stehen. Von diesem Standpunkt aus bestehe keine Konkurrenzsituation zwischen dem Ensemble und der beantragten Werbeanlage. Auch sei der Zeugniswert der Denkmäler trotz der geplanten Werbeanlage noch ablesbar. Die städtebauliche Präsentation des Ensembles werde nicht beeinträchtigt, da das Bauvorhaben nicht den Blick auf die Fassaden der … verstelle. Der provisorische Charakter der Werbeanlage schwäche eine vermeintliche Konkurrenzsituation ab. Des Weiteren sei es zu einem Gewöhnungseffekt gekommen, da die Antragsgegnerin in der Vergangenheit regelmäßig großflächige Gerüstwerbungen in der Innenstadt genehmigt habe. Außerdem werde die Umgebung bereits durch das Baugerüst beeinträchtigt. Die zusätzlich durch das Anbringen eines Werbeplakats hinzutretende Beeinträchtigung sei gering. Die Antragstellerin habe auch einen Anspruch auf Erteilung der wegerechtlichen Sondernutzungserlaubnis. Insbesondere sei das Ermessen der Antragsgegnerin nach § 19 Abs. 1 Satz 3 HWG auf Null reduziert. Es lägen keine Versagungsgründe vor, die eine Ablehnung der von der Baugenehmigung umfassten Sondernutzungserlaubnis rechtfertigen würden. Zwar seien auch die Belange des Denkmalschutzes bei der Ermessensausübung zu berücksichtigen. Dies allerdings nur insoweit, als sie einen eindeutigen Bezug zur jeweiligen Straße aufweisen. Damit die Belange des Denkmalschutzes bei der Ermessensausübung berücksichtigt werden könnten, müsse ein konkretes städtebauliches Gestaltungskonzept für die jeweilige Straße vorliegen. Ein solches von der Bezirksversammlung beschlossenes Gestaltungskonzept für den hier betroffenen Bereich … liege nicht vor. Es liege auch keine mindere Beeinträchtigung des Straßenbildes vor, welche im Rahmen der Ermessensausübung hinsichtlich der wegerechtlichen Sondernutzungserlaubnis berücksichtigt werden könnte. Außerdem führe die Ablehnung des Antrags für die Antragstellerin zu einem unverhältnismäßigen Ergebnis, so dass eine Überschreitung der Ermessensgrenzen vorliege. Schließlich verstoße die Ablehnung der Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Es würden Vergleichsfälle vorliegen, die geeignet seien, auf eine ständige Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin bei der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen zu schließen. Die Antragsgegnerin könne sich auch nicht darauf berufen, dass die in der Vergangenheit erteilten Sondernutzungserlaubnisse rechtswidrig seien. Im Baugenehmigungsverfahren mit Konzentrationswirkung sei allein die Bauaufsichtsbehörde nach Außen gegenüber dem Bauantragsteller für die Erteilung oder Versagung der Sondernutzungserlaubnis verantwortlich. Selbst wenn das Denkmalschutzamt in den letzten Jahren nicht an den Genehmigungsverfahren beteiligte worden sein sollte, führe dies nicht zur Rechtswidrigkeit der erteilten Genehmigungen. In jedem Fall wäre die Versagung der Sondernutzungserlaubnis ein Verstoß gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB. Dadurch, dass die Antragsgegnerin jahrelang Baugenehmigungen für temporäre Werbeanlagen an Baugerüsten in der Umgebung des Vorhabengrundstücks erteilt habe, habe die Antragstellerin darauf vertrauen dürfen, dass auch sie eine Genehmigung für die streitgegenständliche Werbeanlage erhalten werde. Die Antragsgegnerin führt ergänzend aus, dass der Erteilung der Baugenehmigung bereits § 8 DSchG entgegenstehe. Die beeinträchtigende Wirkung könne anhand der am 22. April 2016 gefertigten Fotos der Örtlichkeit nachvollzogen werden. Die Werbeanlage … sei im Jahre 2013 vor Inkrafttreten des neuen Denkmalrechts genehmigt worden. Deshalb habe der Umgebungsschutz nicht berücksichtigt werden können. Alle übrigen Werbeanlagen seien ohne Beteiligung des Denkmalschutzamtes rechtswidrig zustande gekommen. Eine Prüfung des Umgebungsschutzes sei fehlerhaft nicht vorgenommen worden. Außerdem handele es sich um eine Werbeanlage von störendem Umfang. Jedenfalls sei das Ermessen im Rahmen der Erteilung der wegerechtlichen Sondernutzungserlaubnis nicht auf Null reduziert. Von der geplanten Werbeanlage würde – unabhängig von den Maßstäben des § 8 DSchG – eine unerwünschte störende Wirkung auf das Denkmal ausgehen. Im Rahmen der Ermessensentscheidung sei auch zu berücksichtigen, dass es sich um einen zentralen und wertvollen Bereich der Hamburger Innenstadt handele. Die Antragsgegnerin verfolge das Ziel, einer Gewöhnung des Auges des Betrachters an monatelange, sich abwechselnde Großwerbeanlagen entgegenzuwirken. Eine ständige Verwaltungspraxis der Erteilung von Sondernutzungserlaubnissen bestehe nicht. Die Antragstellerin könne sich auf eine frühere fehlerhafte Genehmigungspraxis ohne Beteiligung des Denkmalschutzamtes nicht berufen. Insbesondere habe sie keinen Anspruch auf eine Gleichbehandlung im Unrecht. Die Antragsgegnerin sei berechtigt, eine in der Vergangenheit erfolgte fehlerhafte Verwaltungspraxis zu korrigieren. II. 1. Der zulässige Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist unbegründet. Nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung u.a. zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gefahren oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller glaubhaft zu machen, dass ihm der streitige Anspruch in der Hauptsache zusteht (Anordnungsanspruch) und dessen vorläufige Sicherung nötig erscheint (Anordnungsgrund). Der Antrag ist mangels eines mit überwiegender Wahrscheinlichkeit bestehenden Anordnungsanspruchs nicht begründet. Ein solcher Anordnungsanspruch ist in der Regel gegeben, wenn nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein gebotenen summarischen Prüfung überwiegende Erfolgsaussichten für das Hauptsacheverfahren bestehen. Führt die Anordnung – wie hier – zu einer weitgehenden oder vollständigen Vorwegnahme der Hauptsache, ist ein strenger Maßstab an den Grad der Wahrscheinlichkeit des Obsiegens in der Hauptsache anzulegen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 13.8.1999, 2 VR 1/99, NJW 2000, 160). Rechtsgrundlage für die begehrte Baugenehmigung ist § 72 Abs. 1 HBauO. Dessen Voraussetzungen liegen aller Wahrscheinlichkeit nach nicht vor. Dabei kann dahinstehen, ob der Erteilung der Baugenehmigung die im Verfahren mit Konzentrationswirkung gemäß § 62 HBauO zu prüfenden Vorschriften des § 13 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 HBauO oder § 8 DSchG entgegenstünden. Denn jedenfalls bestehen an den Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren deswegen überwiegende Zweifel, weil die begehrte Baugenehmigung mit Konzentrationswirkung eine Sondernutzungserlaubnis nach § 19 Abs. 1 des Hamburgischen Wegegesetzes (HWG) einschließen würde. Die Antragstellerin hat keinen Anspruch auf eine solche Sondernutzungserlaubnis, deren Erteilung, soweit – was hier dahinstehen kann – die Voraussetzungen nach § 19 Abs. 1 Satz 4 HWG hierfür erfüllt sind, gemäß § 19 Abs. 1 Satz 3 HWG im Ermessen der Wegeaufsichtsbehörde steht. Dieses Ermessen der Antragsgegnerin ist nicht zugunsten der Antragstellerin auf Null reduziert: a) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist das Ermessen nicht deshalb auf Null reduziert, weil die Erteilung der Sondernutzungserlaubnis die einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung wäre. Eine solche Wertung folgt insbesondere nicht daraus, dass die denkmalschutzrechtliche Erwägung der Antragsgegnerin, die Umgebung des Ensembledenkmals … von solchen Veränderungen – auch unterhalb der Eingriffsgrenze der „wesentlichen" Beeinträchtigung i.S.d. § 8 DSchG – frei zu halten, welche die Wirkung dieses Ensembles stören, sachwidrig ist [aa)] oder auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage beruhte [bb)]. aa) Die Antragsgegnerin durfte die denkmalschutzrechtlichen Erwägungen in ihre wegerechtliche Ermessensausübung einstellen. Grenzen und Zwecke der Ermessensermächtigung in § 19 Abs. 1 HWG sind nicht auf eng gefasste wegerechtliche Belange beschränkt (hierzu und zum Folgenden: OVG Hamburg, Beschl. v. 8.9.2014, 2 Bs 171/14, n.v.; Beschl. v. 8.9.2014, 2 Bs 166/14, n.v.; VG Hamburg, Beschl. v. 18.4.2014, 7 E 3600/14, n.v.). Die Vielfalt der rechtserheblichen Belange lässt sich an dem Katalog der Voraussetzungen für die Eröffnung einer Ermessensentscheidung in § 19 Abs. 1 Satz 4 HWG erkennen. Die dort angeführten Belange sind gerade unterhalb des Ausschlusses einer Genehmigungsmöglichkeit – welcher z.B. nach Nr. 3 der Vorschrift u.a. dann greift, wenn die Umgebung oder städtebauliche Belange unverhältnismäßig beeinträchtigt würden – bei der Ausübung des Ermessens zu berücksichtigen. Dementsprechend können auch mindere Beeinträchtigungen des Straßenbildes, die nicht den Grad einer Verunstaltung erreichen, den Ausschlag für eine ablehnende Ermessensentscheidung geben. Entgegen der Auffassung der Antragstellerin kann die Rechtsprechung zum Erfordernis eines konkreten städtebaulichen Gestaltungskonzepts für die jeweilige Örtlichkeit als Grundlage für eine Berücksichtigung gestalterischer Anforderungen an Sondernutzungen (vgl. zum rheinlandpfälzischen Straßenrecht: OVG Koblenz, Beschl. v. 15.8.2013, 1 B 10669/13, juris, Rn. 10; Urt. v. 4.12.2014, 1 A 10294/14, juris) nicht auf den vorliegenden Fall übertragen werden. In der zitierten Entscheidung ging es darum, ob ästhetische Gestaltungsvorstellungen einer Gemeinde (die Anforderung einer pro Außengastronomiebetrieb einheitlichen Ausgestaltung der Sitzmöbel bzw. Anforderungen an die Häufigkeit und Vielgestaltigkeit von Werbeständern) im Rahmen der wegerechtlichen Ermessensausübung berücksichtigt werden dürfen. Zu der Berücksichtigung des denkmalschutzrechtlichen Umgebungsschutzes – auch unterhalb der Schwelle der wesentlichen Beeinträchtigung im Rahmen des § 8 DSchG – treffen diese Entscheidungen keine Aussage. bb) Die denkmalschutzrechtlichen Erwägungen der Antragsgegnerin beruhten auch nicht auf einer fehlerhaften Tatsachengrundlage. Dass sich die die geplante 100 qm große Werbeanlage auf die Wirkung des Denkmalensembles auswirkt, kann den der Sachakte beigefügten, am 22. April 2016 gefertigten 18 Fotos der Örtlichkeit entnommen werden. Soweit der Prozessbevollmächtigte der Antragstellerin vorträgt, dass schon der Abstand der beantragten Werbeanlage von ca. 20 m zum … und etwa 30 m zur … eine Beeinträchtigung ausschließe, dass das Denkmalensemble wie eine „Insel“ im Straßenbild wirke sowie dass die Fußgängerzone und die Bäume das Denkmalensemble von der Werbeanlage trennen würden, so dass es keine Konkurrenz zwischen beiden gebe, kann dem nicht gefolgt werden. Die Antragsgegnerin weist zu Recht auf die Größenverhältnisse (relativ große Werbeanlage und relativ kleines Denkmalensemble) hin und darauf, dass die Fußgängerzone keine trennende Wirkung entfaltet und dass zwischen dem Denkmalensemble und der geplanten Werbeanlage kein trennendes Gebäude oder anderes Bauwerk liegt. Darüber hinaus ist die Antragsgegnerin nicht von einem fehlerhaften Abstand zwischen Werbeanlage und Ensemble ausgegangen und hat den temporären Charakter der Werbeanlage und die in der Umgebung des Denkmals stehenden Bäume und ihre bevorstehende vollständige Belaubung berücksichtigt. Auch der Vortrag der Antragstellerin, dass die Umgebung des Denkmals bereits durch das Baugerüst beeinträchtigt werde, führt zu keinem anderen Ergebnis. Es ist das Geschäftsmodell und damit Sinn und Zweck der Außenwerbung, die Aufmerksamkeit der vorübergehenden Passanten zu erregen. Insoweit durfte die Antragsgegnerin ermessensfehlerfrei davon ausgehen, dass das Anbringen der geplanten Werbeanlage eine relevante zusätzliche Beeinträchtigung mit sich bringen würde. b) Entgegen der Auffassung der Antragstellerin ist das Ermessen nicht deshalb auf Null reduziert, weil die Ablehnung ihres Antrags zu einem unverhältnismäßigen Ergebnisführen würde. Das Grundrecht der Berufsfreiheit der Antragstellerin aus Art. 12 Abs. 1 GG ist durch die Versagung der Sondernutzungserlaubnis nicht verletzt. Selbst wenn berücksichtigt wird, dass die Werbung mit Großwerbeplakaten u.a. an Baugerüsten vom Senat als geeignetes Betätigungsfeld mittelständischer Werbefirmen anerkannt wird (Bü-Drs. 18/7234, S. 3), führt dies nicht zu einem Anspruch, an jedem Baugerüst in der Stadt, Werbeanlagen anbringen zu dürfen. Unabhängig davon, ob überhaupt ein Eingriff in die Berufsfreiheit vorliegt (es bestehen schon Zweifel an der berufsregelnden Tendenz der Versagung der Erteilung der Sondernutzungserlaubnis) ist der Eingriff jedenfalls gerechtfertigt. Die von der Antragsgegnerin einbezogenen denkmalschutzrechtlichen Erwägungen rechtfertigen die Versagung der Sondernutzungserlaubnis. c) Die Antragstellerin kann nicht mit Erfolg geltend machen, die Ablehnung ihres Antrags auf Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis stelle aufgrund der ständigen Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin einen Verstoß gegen den Grundsatz der Gleichbehandlung nach Art. 3 Abs. 1 GG dar.Die angeführten Vergleichsfälle sind nicht geeignet, auf eine ständige Verwaltungspraxis der Antragsgegnerin im Rahmen des § 19 Abs. 1 Satz 4 HWG zu schließen, die zu einer Selbstbindung im vorliegenden Fall führen könnte. Die Werbeanlage an dem Baugerüst vor dem Gebäude … im Jahre 2014 ist schon deshalb nicht als Vergleichsfall geeignet, weil es sich um eine andere Örtlichkeit handelt, die mehr als 900 Meter Luftlinie von dem Vorhabengrundstück entfernt ist. Die Baugenehmigungen für die temporären Werbeanlagen an der Giebelwand des Gebäudes … und an dem Gebäude … betreffen Werbeanlagen, die nicht auf bzw. über öffentlichem Grund errichtet wurden, so dass keine Sondernutzungserlaubnis erteilt wurde und die Antragsgegnerin ihr wegerechtliches Ermessen nicht ausüben konnte. Hinsichtlich der temporären Werbeanlagen an den Baugerüsten vor den Gebäuden …, … und … hat die Antragsgegnerin erklärt, dass bei der Erteilung der in den Baugenehmigungen enthaltenen Sondernutzungserlaubnisse das Denkmalschutzamt fehlerhaft nicht beteiligt und denkmalschutzrechtliche Erwägungen fehlerhaft nicht berücksichtigt worden seien. Behördliche Entscheidungen, die nach eigenem Bekunden der Antragsgegnerin nicht die Gewähr für ihre Rechtmäßigkeit bieten, sind jedoch kein tauglicher Berufungsfall im Rahmen des Art. 3 Abs. 1 GG (OVG Hamburg, Beschl. v. 8.9.2014, 2 Bs 171/14, n.v.). Die Antragsgegnerin war insoweit nicht durch Art. 3 Abs. 1 GG gehindert, eine als fehlerhaft erkannte Verwaltungspraxis für die Zukunft zu ändern. Dass sie die Verwaltungspraxis tatsächlich geändert hat, zeigt sich u.a. daran, dass sie mittlerweile auch die Verlängerung der am 29. April 2016 ausgelaufenen Baugenehmigung für die Werbeanlage an dem Baugerüst vor dem Gebäude … abgelehnt hat. d) Das wegerechtliche Ermessen der Antragsgegnerin ist schließlich entgegen der Auffassung der Antragstellerin nicht deshalb auf Null reduziert, weil die Versagung der Sondernutzungserlaubnis gegen den Grundsatz von Treu und Glauben nach § 242 BGB verstoßen würde. Unabhängig davon, dass die Antragstellerin bisher nicht substantiiert dargelegt hat, inwieweit sie aufgrund des Vertrauens in den Erhalt der beantragten Baugenehmigungen schutzwürdige Dispositionen getroffen hat, war die Antragsgegnerin auch nicht durch § 242 BGB gehindert, eine als fehlerhaft erkannte Verwaltungspraxis für die Zukunft zu ändern. Da es sich nur um eine Änderung für die Zukunft handelt, steht auch das Rückwirkungsverbot (vgl. dazu BVerfG, Urt. v. 23.11.1999, 1 BvF 1/94, juris, Rn. 94 ff.) nicht entgegen. 2. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 1 GKG i.V.m. Ziffer 9.1.2.3. des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit 2013, wonach der Streitwert für die Genehmigung großflächiger Werbeanlagen 5.000,-- Euro beträgt. Nach Ziffer 1.5 wurde wegen der beantragten Vorwegnahme der Hauptsache von einer Reduzierung des Streitwertes abgesehen.