21 E 3086/21

Leitsatz: Bei einer Hochzeitsfeier im Rahmen einer geschlossenen Gesellschaft in abgetrennten Räumlichkeiten einer Gaststätte liegt eine private Zusammenkunft bzw. ein ähnlicher sozialer Kontakt i.S.d. § 8 Abs. 2 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von Covid-19 (SchAusnahmV) vor. Bei der Ermittlung der Zahl der Teilnehmer bleiben somit vollständig geimpfte und genesene Personen unberücksichtigt.(Rn.6) Die Antragsgegnerin wird im Wege der einstweiligen Anordnung vorläufig verpflichtet, das gemeinsame Sitzen an einem Tisch ohne Einhaltung des Abstandsgebots im Sinne des § 3 Abs. 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO während der Hochzeitsfeier des Antragstellers am XXX sanktionsfrei zu dulden, wenn die landesrechtlich vorgegebene Personenanzahl lediglich durch die Berücksichtigung von vollständig geimpften Personen im Sinne des § 2 Nr. 2 SchAusnahmV überschritten wird. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. Der Streitwert wird auf 5.000 Euro festgesetzt. 1. Der Antrag ist zulässig (a) und hat auch in der Sache Erfolg (b). a) Der von dem Antragsteller wörtlich gestellte Antrag, einstweilen festzustellen, dass vollständig geimpfte Personen i.S.v. § 2 Nr. 2 SchAusnahmV i.V.m. § 2a HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO bei privaten Feierlichkeiten im Falle von räumlich abgetrennten „geschlossenen Gesellschaften“ in der Innengastronomie nicht bei der Berechnung der maximalen Anzahl derjenigen Personen, die gemeinsam an einem Tisch sitzen dürfen, mitgezählt werden, ist mit Blick auf das von dem Antragsteller verfolgte Rechtsschutzziel gem. §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO sachdienlich dahingehend auszulegen, dass er im Wege einer einstweiligen Anordnung begehrt, die Antragsgegnerin vorläufig zu verpflichten, das gemeinsame Sitzen an einem Tisch ohne Einhaltung des Abstandsgebots im Sinne des § 3 Abs. 2 der Verordnung zur Eindämmung der Ausbreitung des Coronavirus SARS-CoV in der Freien und Hansestadt Hamburg (im Folgenden: HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO) während der Hochzeitsfeier des Antragstellers am XXX sanktionsfrei zu dulden, wenn die landesrechtlich vorgegebene Personenanzahl lediglich durch die Berücksichtigung von vollständig geimpften Personen im Sinne des § 2 Nr. 2 der Verordnung zur Regelung von Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 (im Folgenden: SchAusnahmV) überschritten wird. Der so verstandene Antrag ist zulässig, insbesondere gemäß § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO statthaft (vgl. zur Statthaftigkeit eines Antrags auf Verpflichtung der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zur vorläufigen sanktionsfreien Duldung eines Verhaltens OVG Hamburg, Beschl. v. 20.5.2020, 5 Bs 77/20, juris, Rn. 13 ff.). Obwohl die derzeit gültige Eindämmungverordnung in Hamburg gemäß § 40 Abs. 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO mit Ablauf des 30. Juli 2021 außer Kraft tritt, besteht vorliegend ein Rechtsschutzbedürfnis für den Eilantrag. Die Vergangenheit hat gezeigt, dass die Verordnung auch über den vorgesehenen Geltungszeitraum verlängert wurde. Zudem verdeutlicht der Vortag der Antragsgegnerin, dass diese selbst von einer Fortgeltung ausgeht. Insbesondere die Ausführungen in der Antragserwiderung zum Infektionsgeschehen unter besonderer Beachtung der Delta-Variante lässt erkennen, dass offensichtlich auch nach dem 30. Juli 2021 weiterhin an dem Abstandsgebot (mit Ausnahme einer begrenzten Personenanzahl) festgehalten werden soll. In Anbetracht der Tatsache, dass zwischen dem Außerkrafttreten der Verordnung und der Hochzeitsfeier weniger als eine Woche liegt, kann der Antragsteller sein Rechtsschutzziel auch nicht auf andere, einfachere und schnellere bzw. wirksamere Weise erreichen (vgl. dazu Schoch, in: Schoch/Scheider, VwGO, 40. EL, Stand: Feb. 2021, § 123, Rn. 121, wonach im Übrigen das Rechtsschutzbedürfnis im Zweifel zu bejahen ist, wenn alle anderen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen). b) Der Antrag ist begründet. Nach § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitgegenständliches Rechtsverhältnis treffen, wenn diese Regelung zur Abwehr wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Voraussetzung hierfür ist, dass die tatsächlichen Voraussetzungen sowohl eines Anordnungsgrundes, der insbesondere die Eilbedürftigkeit der vorläufigen Regelung begründet, als auch eines Anordnungsanspruchs, mithin des materiellen Anspruchs, für den der Antragsteller vorläufigen Rechtsschutz sucht, glaubhaft gemacht werden. Da das vorläufige Rechtsschutzverfahren nach § 123 VwGO grundsätzlich nur der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses dient und einem Antragsteller hier regelmäßig nicht bereits das gewährt werden soll, was er nur in einem Hauptsacheverfahren erreichen kann, kann einem Eilantrag nach § 123 VwGO im Falle einer Vorwegnahme der Hauptsache nur stattgegeben werden, wenn dies zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG schlechterdings unabweisbar ist. Dies setzt hohe Erfolgsaussichten, also eine weit überwiegende Wahrscheinlichkeit eines Erfolgs in der Hauptsache sowie schwere und unzumutbare, nachträglich nicht mehr zu beseitigende Nachteile im Falle des Abwartens in der Hauptsache voraus (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 6.7.2018, 3 Bs 97/18, juris, Rn. 35). Diese strengen Anforderungen gelten auch im vorliegenden Verfahren, da eine Verpflichtung der Antragsgegnerin zur vorläufigen sanktionsfreien Duldung des gemeinsamen Sitzens an einem Tisch während der Hochzeitsfeier am XXX eine endgültige Vorwegnahme einer – bisher noch nicht anhängig gemachten – Hauptsache bewirken würde. Gemessen an diesem Maßstab hat der Antragsteller einen Anspruch auf die beantragte einstweilige Verpflichtung der Antragsgegnerin. Aufgrund der zeitlich unmittelbar bevorstehenden Hochzeitsfeier am XXX liegt ein Anordnungsgrund vor. Der Antragsteller hat zudem einen Anordnungsanspruch glaubhaft gemacht. aa) Bei der geplanten Hochzeitsfeier des Antragstellers in der Gaststätte XXX im Rahmen einer geschlossenen Gesellschaft handelt es sich um eine private Zusammenkunft oder einen ähnlichen sozialen Kontakt im Sinne des § 8 Abs. 2 SchAusnahmV. Danach bleiben geimpfte und genesene Personen bei der Ermittlung der Zahl der Teilnehmer unberücksichtigt, sofern auf Grund der Vorschriften des fünften Abschnitts des Infektionsschutzgesetzes erlassenes Landesrecht die Zahl der Teilnehmer bei einer privaten Zusammenkunft oder bei ähnlichen sozialen Kontakten beschränkt. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt. Die Anordnung des Abstandsgebots aus § 15 Abs. 1 Nr. 6 i.V.m. § 3 Abs. 2 Satz 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO ist auf Grund von § 32 Satz 1 IfSG (i.V.m. § 28 Abs. 1 Satz 1 und 2 und § 28a Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 bis 17 IfSG) und damit auf Grund des fünften Abschnitts des Infektionsschutzgesetzes erlassen worden. Nach § 15 Abs. 1 Nr. 6 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO gilt bei dem Betrieb von Gaststätten im Sinne des Gaststättengesetzes die Vorgabe, dass an Tischen gemeinsam nur Personen nach § 3 Abs. 2 Satz 2 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO platziert werden. § 3 Abs. 2 Satz 2 normiert eine Ausnahme vom Abstandsgebot, indem das Abstandsgebot nicht (1.) für Angehörige eines gemeinsamen Haushalts, (2.) für Personen, zwischen denen ein familienrechtliches Sorge- oder Umgangsrechtsverhältnis besteht oder (3.) bei Zusammenkünften mit den Angehörigen weiterer Haushalte gilt. Die Ausnahmen vom Abstandsgebot nach den Nummern 1 bis 3 gelten bei Zusammenkünften von Angehörigen eines gemeinsamen Haushalts (Nummer 1) mit Personen nach Nummer 2 oder Nummer 3 jedoch nur für die Zusammenkünfte von insgesamt bis zu zehn Personen, wobei Kinder dieser Haushalte bis zur Vollendung des 14. Lebensjahres nicht mitgerechnet werden. Durch diese landesrechtliche Regelung wird die Zahl der Teilnehmer bei privaten Zusammenkünften oder bei ähnlichen sozialen Kontakten beschränkt. Vorliegend handelt es sich bei der Hochzeitsgesellschaft des Antragstellers am XXX auch um eine private Zusammenkunft bzw. einen ähnlichen sozialen Kontakt im Sinne des § 8 Abs. 2 SchAusnahmV. In der Begründung zu § 8 SchAusnahmV heißt es (BR-Drs 347/21, S. 16): „8 regelt – ähnlich wie § 4 – Erleichterungen und Ausnahmen bei zahlenmäßigen Beschränkungen von Zusammenkünften. Absatz 1 bestimmt, dass sofern auf Grund der Vorschriften des fünften Abschnitts des IfSG erlassenes Landesrecht die Anzahl von Personen, die an Zusammenkünften begrenzt wird, diese Begrenzung nicht für private Zusammenkünfte sowie für ähnliche soziale Kontakte gilt, an denen ausschließlich geimpfte Personen oder genesene Personen teilnehmen. Die Vorschrift betrifft die zahlenmäßige Begrenzung von Zusammenkünften. Mit dem Tatbestandsmerkmal ähnliche soziale Kontakte sind vor allem Fallgestaltungen, wie Zusammenkünfte in stationären Pflegeeinrichtungen, Beerdigungen oder vergleichbare Sachverhalte gemeint. Über die Vergleichbarkeit ist im Einzelfall zu entscheiden. Neben einer zahlenmäßigen Begrenzung bestehende Ge- und Verbote – beispielsweise die zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung – werden hingegen nicht berührt (vgl. § 1 Absatz 2). Absatz 2 regelt, dass bei der Ermittlung der Zahl der Teilnehmer geimpfte Personen und genesene Personen unberücksichtigt bleiben, wenn auf Grund der Vorschriften des fünften Abschnitts des IfSG erlassenes Landesrecht eine Beschränkung der Zahl der Teilnehmer vorsieht. Die Vorschrift erfasst nur private Zusammenkünfte und ähnliche soziale Kontakte. Ähnliche soziale Kontakte sind zum Beispiel auch Zusammenkünfte in stationären Pflegeeinrichtungen. Die neben einer zahlenmäßigen Begrenzung bestehende Ge- und Verbote – beispielsweise die zum Tragen einer Mund-Nasen-Bedeckung – werden auch hier nicht berührt (vgl. § 1 Absatz 2). Getestete Personen werden nicht erfasst. Es wird im Übrigen auf die Ausführungen zu § 4 verwiesen. Zu Absatz 3 wird auf die Ausführungen zu § 4 Absatz 3 verwiesen.“ Die Hochzeitsgesellschaft des Antragstellers soll lediglich 14 Personen umfassen und wird in einem abgetrennten Raum der Gaststätte XXX stattfinden. Bei dem Zweck der Zusammenkunft – Hochzeit – handelt es sich offensichtlich auch um ein „privates“ Anliegen (vgl. Aligbe in, BeckOK Infektionsschutzgesetz, 6. Edition, Stand 1.7.202, zu § 8 SchAusnahmV, Rn. 4: „Eine Zusammenkunft ist dann nicht mehr „privat“ iSv § 8, wenn sie vorrangig einem Zweck jenseits eines privaten Kontextes dient. So liegt z.B. keine private Zusammenkunft vor bei Kontakten, die der Ausübung einer beruflichen Tätigkeit, der Teilnahme an Maßnahmen des Arbeitskampfes, der Wahrnehmung politischer Mandate, ehrenamtlicher Tätigkeit oder behördlicher Termine dienen.“). Dieses Verständnis wird auch durch die Begründung der COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung bestätigt. Zweck der Verordnung ist es, unter der Beachtung des gegenwärtigen Kenntnisstandes des Risikos einer Übertragung bestehende Beschränkungen für (u.a.) vollständig geimpfte Personen aufzuheben. In der Verordnungsbegründung wird daher ausgeführt (BR-Drs. 347/21 S. 1): „Zur Verhinderung der Verbreitung der Coronavirus-Krankheit-2019 (COVID-19) haben der Bund und die Länder umfangreiche Schutzmaßnahmen ergriffen. Neben zahlreichen weiteren Maßnahmen gehören dazu insbesondere Beschränkungen privater Zusammenkünfte (Kontaktbeschränkungen) und Beschränkungen des Aufenthalts außerhalb der eigenen Wohnung oder Unterkunft (Ausgangsbeschränkungen). Ist aufgrund wissenschaftlicher Erkenntnisse hinreichend belegt, dass geimpfte Personen und genesene Personen auch für andere nicht (mehr) ansteckend sind oder das Restrisiko einer Weiterübertragung ganz erheblich, auf ein auch in anderen Zusammenhängen toleriertes Maß gemindert ist, müssen für diese Personengruppen im gebotenen Umfang Erleichterungen und Ausnahmen von Schutzmaßnahmen vorgesehen werden. Es handelt sich insofern nicht um die Einräumung von Sonderrechten oder Privilegien, sondern um die Aufhebung nicht mehr gerechtfertigter Grundrechtseingriffe. Laut Robert Koch-Institut ist nach gegenwärtigem Kenntnisstand das Risiko einer Übertragung des Coronavirus SARS-CoV-2 durch Personen, die vollständig geimpft wurden, spätestens zum Zeitpunkt ab dem 15. Tag nach Gabe der zweiten Impfdosis deutlich geringer sei als bei Vorliegen eines negativen Antigen-Schnelltests bei symptomlosen infizierten Personen. Die Situation stellt sich für genesene Personen für einen Zeitraum von sechs Monaten nach einer überstandenen Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vergleichbar dar. Für diese Personen wird grundsätzlich auch empfohlen, nach Kontakten zu einer infizierten Person eine Absonderung nicht erneut anzuordnen.“ Unter Berücksichtigung der gegenwärtigen Erkenntnisse des Robert Koch-Instituts stellt es hinsichtlich der Infektionslage keinen Unterschied dar, ob sich vorliegend die Hochzeitsgesellschaft des Antragstellers in einem abgetrennten Raum eines Restaurants oder – was unstreitig zulässig wäre – in privaten Räumlichkeiten trifft. Soweit die Antragsgegnerin hierbei auf das in der Gastronomie beschäftigte Personal abstellt, welches besonders schützenswert sei, ist der Kammer nicht ersichtlich, aus welchen Gründen vorliegend zwei Tische mit insgesamt 14 Personen das Infektionsrisiko für die Beschäftigten verringern sollte, da sich die Art und Weise des Kontakts zwischen Beschäftigten und Gästen unabhängig von der Tischanzahl gestaltet (wie z.B. das Servieren des Essens, Einschenken der Getränke, Abräumen des Geschirrs usw.). Entsprechend überzeugt auch nicht die Überlegung, dass die begrenzte Personenanzahl dem Schutz aller Gäste in der Gastronomie vor Ansteckung mit dem Coronavirus schützen soll. Aus welchen Gründen die Aufteilung der Hochzeitsgesellschaft auf zwei Tische innerhalb des geschlossenen Raumes die anderen Gäste schützen soll, vermag die Kammer nicht zu erkennen. Hierbei ist auch entsprechend der Erkenntnisse des Robert Koch-Instituts zu berücksichtigen, dass geimpfte Personen im Sinne des § 2 Nr. 2 SchAusnahmV in einem wesentlich geringeren Maße ansteckend sind als ungeimpfte Personen (vgl. nur Begründung zur SchAusnahmV, BR-Drs. 347/21 S. 1). Soweit die Antragsgegnerin darauf abstellt, dass es sich nicht um eine private Zusammenkunft bzw. einen ähnlichen sozialen Kontakt handelt, da ein gewerbliches Angebot eines Restaurantbetreibers vorliege, verkennt sie, dass vorliegend auf den Zweck der beteiligten Personen der Hochzeitsgesellschaft abzustellen ist, zumal es sich um einen begrenzten und geladenen Personenkreis handelt. Die Feierlichkeit im Rahmen einer geschlossenen Gesellschaft in einer Gaststätte lässt somit den privaten Charakter der Veranstaltung nicht entfallen. Ein solches Verständnis der Bundesverordnung legt explizit auch die Landesregierung des Landes Schleswig-Holstein bei der Begründung der Corona-Bekämpfungsverordnung vom 25. Juni 2021 gemäß § 28a Abs. 5 Satz 1 IfSG zu Grunde, in dem zu § 7 (Gaststätten) Folgendes ausgeführt wird (https://www.schleswig-holstein.de/DE/Schwerpunkte/Coronavirus/Erlasse/Downloads/2021/210625_Corona-BekaempfungsVO_unterz.pdf?__blob=publicationFile&v=3; aufgerufen am 22.7.2021): „Die allgemeinen Anforderungen an die Hygiene für jedermann, das Abstands- und Kontaktverbot nach § 2 und auch die allgemeinen Pflichten für Einrichtungen mit Publikumsverkehr nach § 3 gelten für Gaststätten. In Gaststätten dürfen an einem Tisch bis zu zehn Personen - unabhängig aus wie vielen Haushalten sie kommen – sitzen. Zu den weiteren Einzelheiten siehe § 2. Im Übrigen gilt die neue COVID-19-Schutzmaßnahmen-Ausnahmenverordnung des Bundes, wonach gemäß deren § 8 Absatz 2 vollständig geimpfte Personen (grundsätzlich zwei Impfungen und mindestens 14 Tage Abstand zur 2. Impfung) und genesene Personen (siehe hierzu § 2 SchAusnahmV) nicht mitgezählt werden. Sie dürfen zusätzlich mit am Tisch sitzen, sofern sie ihre Impfung bzw. ihren Impfstatus nachweisen können.“ Für ein solches Verständnis streitet auch die bayerische Landesverordnung. In § 7 Abs. 2 BayIfSMV werden Hochzeitsfeiern explizit aufgeführt und klargestellt, dass bei der Personenanzahl die geimpften Personen nach § 8 Abs. 2 SchAusnahmV nicht eingeschlossen sind. Im Einzelnen heißt es: „Für private Veranstaltungen aus besonderem Anlass und mit einem von Anfang an begrenzten und geladenen Personenkreis wie Geburtstags-, Hochzeits- oder Tauffeiern und Vereinssitzungen gilt Abs. 1 entsprechend mit der Maßgabe, dass sich die genannten Personengrenzen nach § 8 Abs. 2 SchAusnahmV zuzüglich geimpfter oder genesener Personen verstehen.“ Entsprechend den Ausführungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs im Beschluss vom 28. Juni 2021 kommt dieser begünstigenden Regelung in Anbetracht des § 8 Abs. 2 SchAusnahmV lediglich deklaratorische Bedeutung zu (Vf 73-VII-20, juris, Rn. 12): „Gleiches gilt für § 7 Abs. 2 13. BayIfSMV, wonach bei bestimmten privaten Veranstaltungen zwar die in Absatz 1 genannten inzidenzabhängigen Beschränkungen der Teilnehmerzahl entsprechend gelten, dies aber mit der Maßgabe, dass sich die genannten Personengrenzen nach § 8 Abs. 2 SchAusnahmV zuzüglich geimpfter oder genesener Personen verstehen. Auch darin liegt, soweit es um Geimpfte und Genesene geht, eine ausschließlich begünstigende Regelung, der zudem wegen der vorrangigen bundesrechtlichen Norm des § 8 Abs. 2 SchAusnahmV lediglich deklaratorische Bedeutung zukommt.“ Soweit die Antragsgegnerin hinsichtlich der Definition von „privater Zusammenkunft“ oder „ähnlichen sozialen Kontakten“ auf § 4a HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO („Private Zusammenkünfte und Feierlichkeiten“) abstellt, verkennt sie, dass es sich um eine Bundesverordnung handelt, bei der die einzelnen Bundesländer die Tatbestände nicht eigenmächtig definieren und ausfüllen können. Vielmehr eröffnet § 11 SchAusnahmV den Landesregierungen nur die Ermächtigung, weitere Erleichterungen oder Ausnahmen von den Geboten bzw. Verboten für (u.a.) geimpfte Personen zu regeln. Doch selbst für den Fall, dass auf § 4a HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO abzustellen wäre, überzeugt das Verständnis der Antragsgegnerin nicht, dass ein gastronomisches Angebot den privaten Charakter entfallen lässt. Denn selbst § 4a Abs. 2 und 3 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO geht davon aus, dass private Feierlichkeiten in gastronomischen Betrieben stattfinden können. Soweit die Antragsgegnerin hinsichtlich ihrer Auslegung des Tatbestandsmerkmals „private Zusammenkunft“ bzw. „ähnlicher sozialer Kontakt“ darauf abstellt, dass nur so die einrichtungsbezogene Vorgabe in der Praxis umsetzbar und einfach kontrollierbar sei, überzeugt dies jedenfalls bei einer geschlossenen Gesellschaft in einem abgetrennten Raum eines Restaurants nicht, zumal nach § 15 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. § 7 HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO die Kontaktdaten der Anwesenden erhoben werden und die geimpften Personen einen entsprechenden Nachweis über ihren vollständigen Impfschutz bei sich führen müssen (vgl. § 2 Nr. 3 SchAusnahmV). Bereits § 10h HmbSARS-CoV-2-EindämmungsVO verlangt von den Gastronomen, die erforderlichen Nachweise der Gäste zu überprüfen, so dass sich im Vergleich dazu vorliegend kein signifikantes Kontrolldefizit ergibt. 2. Die Antragsgegnerin hat als unterliegender Teil nach § 154 Abs. 1 VwGO die Kosten des Verfahrens zu tragen. Die Festsetzung des Streitwerts ergibt sich aus den §§ 53 Abs. 2 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG. Da die begehrte einstweilige Anordnung die Vorwegnahme der Hauptsache bewirkt, sieht die Kammer von einer Halbierung des Auffang-Streitwerts im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ab.