21 E 2277/12

Leitsatz: Untersagung der Öffnung eines Ladens an Sonn- und Feiertagen, Hauptsortiment in einer Verkaufsstelle; Sonn- und Feiertagsschutz; räumliche Trennung durch Warenabdeckung.(Rn.21) Der Antrag wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragstellerin. Der Streitwert wird auf 2.500 Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich im vorläufigen Rechtsschutz gegen die Untersagung, ihren Laden an Sonn- und Feiertagen zu öffnen. Die Antragstellerin hat an der G.-Straße in Hamburg seit dem 15.2.1999 einen Einzelhandel angemeldet. Laut der Gewerbeanmeldung handelt es sich um einen „Einzelhandel mit verpackten und unverpackten Lebensmitteln, Tabakwaren, Geschenkartikel[n] sowie Lotto/Toto, Zeitschriften und Medienartikeln“. Im Handelsregister sind als Gegenstand des Unternehmens „der Verkauf von Lebensmitteln aller Art, Genußmitteln, Spirituosen, Zigaretten, Zeitschriften und Artikeln des Fast-food und des Nonfood-Bereichs sowie Lotto- und Totoannahme“ eingetragen. Sie firmiert unter „flink-Markt“. Nachdem die Antragsgegnerin festgestellt hatte, dass die Antragstellerin laut Öffnungszeitenschild ihren Laden auch am Sonntag öffnete, wies sie diese darauf hin, dass der Laden geschlossen gehalten werden müsse. Bei einer Ortsbegehung am Sonntag, dem 5.8.2012, stellte die Antragsgegnerin fest, dass das Ladengeschäft geöffnet und das gesamte Warenangebot frei zugänglich für Kunden war. Am 10.8.2012 wurde die Antragstellerin nochmals auf die Bestimmungen des Ladenöffnungsgesetzes hingewiesen. Am Sonntag, dem 19.8.2012, stellte die Antragsgegnerin fest, dass der Markt geöffnet war. Die Antragsgegnerin bot Backwaren, Kaffee und Zeitungen an. Das sonst übliche angebotene Warenangebot und die Laufwege zwischen den Regalen waren durch Folien abgesperrt und abgedeckt. Mit Bescheid vom 29.8.2012 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin, ihren Laden an Sonn- und Feiertagen zu öffnen und setzte für den Fall der Zuwiderhandlung ein Zwangsgeld in Höhe von 500 Euro fest. Des weiteren ordnete sie die sofortige Vollziehung an. Zur Begründung führte sie aus, dass Verkaufsstellen grundsätzlich an Sonn- und Feiertagen geschlossen sein müssten. Eine Ausnahme gelte nur für bestimmte Verkaufsgüter, sofern diese Waren das Hauptsortiment darstellten. Der Laden der Antragstellerin habe ein viel breiteres und durchmischtes Warenangebot. Der Betriebscharakter entspreche nicht dem Ausnahmetatbestand. Eine räumliche Trennung sei nicht gegeben bzw. nicht möglich. Die Antragstellerin gefährde den sozialen Frieden, da Mitbewerber ebenfalls gezwungen würden, die Vorschriften zu missachten. Auch zum Schutze der Nachbarn und Anwohner sei die Maßnahme geboten. Durch die vom Betrieb ausgehende Betriebsamkeit werde die gesetzlich geschützte Sonntagsruhe gestört. Ein milderes Mittel sei nicht erkennbar. Die Antragstellerin missachte die gesetzlichen Vorgaben trotz wiederholter Hinweise. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei geboten, weil eine weitere Missachtung des Ladenöffnungsgesetzes wegen der Gefahr des Nachahmens nicht hingenommen werden könne. Die geschäftlichen Interessen sowie das Interesse am Suspensiv-Effekt eines möglichen Widerspruchs müssten zurückstehen. Mit Schreiben vom 7.9.2012 erhob die Antragsgegnerin Widerspruch mit der Begründung, dass sie eine abgegrenzte Verkaufsstelle am Sonntag geöffnet habe, in der nur die zulässigen Waren verkauft würden. Durch einen Vorhang und ein deutliches Hinweisschild sei diese Verkaufsstelle ausreichend abgegrenzt. Für die Kunden bestehe keine Möglichkeit, in das übrige Ladengeschäft zu gelangen. Die Antragstellerin hat zugleich um vorläufigen Rechtsschutz nachgesucht. Zur Begründung macht sie geltend, sie betreibe sonntags eine räumlich abgetrennte Verkaufsstelle, in der nur die zulässigen Waren angeboten würden. Im übrigen handele es sich bei den Waren, die sonntags angeboten werden dürften, sowieso um das Hauptsortiment ihres gesamten Ladengeschäfts. Die Abtrennung zum übrigen Ladengeschäft sei ausreichend. Die Antragstellerin beantragt, die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 7.9.2012 gegen die Untersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 29.8.2012 herzustellen, sofern dort die Nutzungsuntersagung für die in der Anlage AST1 aufgeführte Teilfläche (rot umrandet) der abgegrenzten Verkaufsstelle angeordnet werde. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung bezieht sie sich auf den Bescheid vom 29.8.2012 und führt ergänzend aus, die Antragstellerin führe einen Einzelhandel mit verpackten und unverpackten Lebensmitteln, Tabakwaren, Geschenkartikeln, Lotto/Toto, Zeitschriften und Medienartikeln. Die nach dem Ladenöffnungsgesetz zulässigen Waren stellten nur einen geringfügigen Teil dar. Die überwiegenden Waren bildeten das Sortiment eines Mini-Supermarkts. Eine Abtrennung führe nicht dazu, dass sich das Hauptsortiment eines Betriebes so verändere, dass es den Anforderungen für die Abgabe von Waren an Sonntagen entspreche. II. 1. Der zulässige Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 Var. 2 VwGO hat in der Sache keinen Erfolg. Der Antrag ist hinsichtlich einer Teilfläche gerichtet auf die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 7.9.2012 gegen die Untersagung vom 29.8.2012 den Laden am Sonntag zu öffnen – hingegen nach dem expliziten Begehren nicht gegen die bedingte Zwangsgeldfestsetzung. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung überwiegt das private Aussetzungsinteresse der Antragstellerin. Die formell ordnungsgemäß erfolgte Anordnung der sofortigen Vollziehung (a)) begegnet auch in der Sache keinen durchgreifenden Bedenken. Der Widerspruch hat nach der in diesem Eilverfahren allein möglichen, aber auch ausreichenden summarischen Prüfung keine Aussicht auf Erfolg (b)) und schützenswerte private Interessen stehen der sofortigen Vollziehung nicht entgegen (c)). a) Die Anordnung der sofortigen Vollziehung genügt den Anforderungen, die § 80 Abs. 3 VwGO an das Begründungserfordernis stellt. Denn die Begründung ist nicht bloß formelhaft, sondern stellt auf Umstände des Einzelfalls, nämlich darauf ab, dass die Gefahr, dass andere Wettbewerber das Verhalten der Antragstellerin „nachahmen“ könnten, nicht weiter hingenommen werden könne und die geschäftlichen Interessen insoweit zurückstehen müssten. b) Der Widerspruch gegen das Ladenöffnungsverbot am Sonntag hat bei der gebotenen aber auch ausreichenden summarischen Prüfung keine Aussicht auf Erfolg. aa) Ermächtigungsgrundlage für die Untersagungsverfügung ist § 3 Abs. 1 des Gesetzes zum Schutz der öffentlichen Sicherheit und Ordnung – SOG –. Nach dieser Vorschrift treffen die Verwaltungsbehörden im Rahmen ihres Geschäftsbereichs nach pflichtgemäßem Ermessen die im Einzelfall zum Schutz der Allgemeinheit oder des Einzelnen erforderlichen Maßnahmen, um bevorstehende Gefahren für die öffentliche Sicherheit oder Ordnung abzuwehren oder Störungen der öffentlichen Sicherheit oder Ordnung zu beseitigen (Maßnahmen zur Gefahrenabwehr). bb) Die Untersagung ist formell rechtmäßig, insbesondere ist die Antragstellerin ordnungsgemäß angehört worden, vgl. § 28 Abs. 1 HmbVwVfG, indem mehrere Gespräche mit ihrem Geschäftsführer über die Ladenöffnung geführt worden sind. cc) Die Untersagungsverfügung ist auch materiell rechtmäßig. (1) Es besteht eine Gefahr für die „öffentliche Sicherheit“. Die Öffnung des Ladens am Sonntag verstößt gegen § 3 Abs. 2 Nr. 1 des Hamburgischen Gesetzes zur Regelung der Ladenöffnungszeiten (Ladenöffnungsgesetz) – LöffG –. Dort ist geregelt, dass Verkaufsstellen vorbehaltlich nachstehender Vorschriften für den geschäftlichen Verkehr mit Kunden an Sonn- und Feiertagen geschlossen sein müssen. Eine Ausnahme nach § 6 Abs. 2 S. 1 LöffG kommt nicht in Betracht. Danach dürfen Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen in der Zeit von 7.00 Uhr bis 16.00 Uhr für höchstens fünf Stunden für die Abgabe von Bäcker- oder Konditorwaren, Milch und Milcherzeugnissen, Blumen und Pflanzen sowie Zeitungen und Zeitschriften geöffnet sein, sofern diese Waren in der Verkaufsstelle das Hauptsortiment darstellen. Die in der Vorschrift genannten Waren stellen generell nicht das Hauptsortiment des Ladens der Antragstellerin dar ((a)) und die Vorschrift ist auch so auszulegen, dass es auf das generelle Hauptsortiment und nicht das „Sonntags-Hauptsortiment“ ankommt ((b)). Schließlich handelt es sich auch nicht um zwei Verkaufsstellen am Sonntag ((c)). (a) Die oben aufgezählten Waren stellen nicht das generelle Hauptsortiment dar. Wie sich aus den Bildern in der Sachakte ergibt, werden in dem Laden – anders als die Antragstellerin behauptet – nicht nur die in § 6 Abs. 2 S. 1 LöffG genannten Waren hauptsächlich angeboten. Vielmehr handelt es sich um einen kleineren Supermarkt mit einem umfassenden Sortiment an Getränken, Zigaretten, Tiefkühlkost sowie weiteren verpackten und unverpackten Waren, die die Deckung des gesamten Bedarfs an Lebensmitteln ermöglichen sollen. Dies entspricht auch dem im Handelsregister angemeldeten Gegenstand des Unternehmens, wonach dort „Lebensmittel aller Art, Genußmittel, Spirituosen, Zigaretten, Zeitschriften und Artikel des Fast-food und des Nonfood-Bereichs“ verkauft werden und dort eine Lotto- und Totoannahme betrieben wird, sowie der Anmeldung im Gewerberegister, wonach es sich um einen Einzelhandel mit verpackten und unverpackten Lebensmitteln, Tabakwaren, Geschenkartikel sowie Lotto/Toto, Zeitschriften und Medienartikeln handelt. (b) § 6 Abs. 2 S. 1 LöffG ist so zu verstehen, dass es auf das generelle Hauptsortiment der Verkaufsstelle und damit auf ihre generelle Prägung ankommt. Anders als die Antragstellerin meint, genügt es nicht, das Warenangebot jeglicher Verkaufsstelle am Sonn- und Feiertag entsprechend zu beschränken, indem an diesen Tagen nur die nach § 6 Abs. 2 S. 1 LöffG zulässigen Waren angeboten werden. Dies ergibt sich schon aus dem Wortlaut der Vorschrift, der für die Sonntagsöffnung nicht allein auf bestimmte Warengruppen abstellt, sondern darüber hinaus festlegt, dass diese Waren „in der Verkaufsstelle das Hauptsortiment“ darstellen müssen. Würde die Vorschrift nur auf bestimmte Warengruppen abstellen, wäre dieser Nebensatz überflüssig. Weiter stellt der Wortlaut gerade nicht darauf ab, dass „diese Waren am Sonn- und Feiertag das Hauptsortiment“ bilden, vielmehr nimmt er generell auf das Hauptsortiment der Verkaufsstelle Bezug. Die Systematik steht dieser Auslegung nicht entgegen: So spricht die Überschrift zwar von bestimmten Warengruppen („§ 6 Verkauf bestimmter Waren an Sonn- und Feiertagen“). Dies dürfte aber daran liegen, dass Ziel der Vorschrift der Verkauf bestimmter Waren ist. Anders als in § 6 Abs. 1 LöffG („Apotheken“) werden in § 6 Abs. 2 LöffG zwar keine bestimmten Verkaufsstellenarten genannt, jedoch dürfte dies an der schwer möglichen Eingrenzung eines Ladentypus für die in der Vorschrift genannten Waren liegen. Auch der Sinn und Zweck der Vorschrift bestätigt diese Auslegung. So dient das generelle Verbot der Ladenöffnung dem Sonn- und Feiertagsschutz. Geschützt werden damit die Arbeitnehmer sowie deren Ehepartner und Familien, die umliegenden Nachbarn vor dem erhöhten Lärmpegel durch An- und Abreiseverkehr sowie diejenigen, die weder arbeiten müssen noch einkaufen wollen, sondern Ruhe und seelische Erhebung suchen, namentlich auch die Gläubigen christlicher Religionen und die Religionsgemeinschaften selbst, nach deren Verständnis der Tag ein solcher der Ruhe und Besinnung ist (vgl. BVerfG, Urt. v. 1.12.2009, 1 BvR 2857/07, juris). Könnten alle Verkaufsstellen Sonn- und Feiertags öffnen und müssten lediglich ihr Warenangebot beschränken, so wäre diesen Schutzzwecken nicht bzw. kaum Rechnung getragen. Zwar würden aus ökonomischen Erwägungen heraus wahrscheinlich nicht alle Verkaufsstellen von der Möglichkeit Gebrauch machen, jedoch ist anzunehmen, dass erheblich mehr Verkaufsstellen (mit einem dann eingeschränkten Sortiment) öffnen würden. Wäre es möglich, allein durch eine Reduzierung des Warenangebots das Offenhalten von Verkaufsstellen an Sonn- und Feiertagen zu ermöglichen, wäre zudem das Verbot der Ladenöffnung nicht mehr effektiv zu kontrollieren (vgl. zu einer ähnlichen Regelung OVG Berlin-Brandenburg, Beschl. v. 30.4.2012, OVG 1 S 67.12, juris). Eine solche Auslegung entspricht auch dem gesetzgeberischen Willen, denn der hamburgische Gesetzgeber hatte ebenfalls das Ziel, den Sonn- und Feiertagsschutz aufrechtzuerhalten (Mitteilung des Senats an die Bürgerschaft, Bü-Drs. v. 10.10.2006, 18/5109, S. 6). Eine solche Auslegung der Vorschrift ist schließlich mit der Berufsfreiheit der Antragstellerin gemäß Art. 12 Abs. 1 GG, die nach Art. 19 Abs. 3 GG auch für inländische juristische Personen gilt (vgl. Jarass/Pieroth, GG, Kommentar, 12. Aufl. 2012, Art. 12 Rn. 13), vereinbar. Zwar wird in die Berufsausübungsfreiheit der Antragstellerin eingegriffen, jedoch genügt § 3 Abs. 2 Nr. 1 LöffG den Anforderungen an den Gesetzesvorbehalt und der Eingriff ist auch verhältnismäßig. So dient die Regelung vernünftigen Gründen des Gemeinwohls, nämlich der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung (s.o.; vgl. BVerfG, Urt. v. 9.6.2004, 1 BvR 636/02, juris). Diese Gründe überwiegen den geringfügigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit. So handelt es sich lediglich um einen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit, der zudem auch deshalb geringfügig ist, weil an allen Werktagen grundsätzlich keinerlei Begrenzungen hinsichtlich der Ladenöffnungszeiten bestehen, vgl. § 3 Abs. 1 LöffG. Dürften alle Läden (mit eingeschränkten Sortiment) geöffnet haben, würde der Sonn- und Feiertagsschutz unangemessen beeinträchtigt. Der Sonntag und die staatlich anerkannten Feiertage sind als Tage der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung verfassungsrechtlich nach Art. 140 GG iVm Art. 139 WRV geschützt (vgl. BVerfG, Urt. v. 1.12.2009, 1 BvR 2857/07, juris; BVerfG, Urt. v. 9.6.2004, 1 BvR 636/02, juris). Zu berücksichtigen ist dabei, dass Schutzkonzepte für die Gewährleistung der Sonn- und Feiertagsruhe diese Tage erkennbar als Tage der Arbeitsruhe zur Regel erheben müssen (BVerfG, Urt. v. 1.12.2009, 1 BvR 2857/07, juris; BVerwG, Urt. v. 29.5.1990, 1 C 21/88, juris). Ausnahmen bezüglich der Ladenöffnung bedürfen eines dem Sonntagsschutz gerecht werdenden Sachgrundes; hier genügen bloße wirtschaftliche Umsatzinteressen der Verkaufsstelleninhaber sowie ein alltägliches Erwerbsinteresse potenzieller Käufer grundsätzlich nicht (BVerfG, Urt. v. 1.12.2009, 1 BvR 2857/07, juris). Ausnahmen müssen als solche für die Öffentlichkeit erkennbar bleiben und dürfen nicht auf eine weitgehende Gleichstellung der sonn- und feiertäglichen Verhältnisse mit den Werktagen und ihrer Betriebsamkeit hinauslaufen (BVerfG, Urt. v. 1.12.2009, 1 BvR 2857/07, juris). Dieses verfassungsrechtlich geforderte Regel-Ausnahmeverhältnis ist bei der Auslegung der Vorschrift zu berücksichtigen. Wäre allen Verkaufsstellen eine Öffnung – wenn auch lediglich mit eingeschränktem Sortiment – möglich, wären Sonn- und Feiertage nicht mehr als Tage der Arbeitsruhe erkennbar und damit wäre dem Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht genügt. Ein Gleichheitsverstoß (Art. 3 Abs. 1 GG) liegt auch nicht darin, dass Läden, die unter die Ausnahme nach § 6 Abs. 2 LöffG fallen, geöffnet haben dürfen. Insoweit gelten die oben ausgeführten Erwägungen entsprechend (vgl. BVerfG, Urt. v. 9.6.2004, 1 BvR 636/02, juris). (c) Dadurch, dass die Antragstellerin die anderen Waren abdeckt und mit Vorhängen verhängt, schafft sie nicht zwei voneinander getrennte Verkaufsstellen, vielmehr schränkt sie auf diese Weise lediglich ihr Warenangebot in einer Verkaufsstelle ein. Eine räumliche Trennung in zwei Verkaufsstellen ist dadurch nicht vollzogen. Hier ist auch zu berücksichtigen, dass auf diese Weise nicht der Sinn und Zweck der Vorschrift umgangen werden darf, so dass hohe Anforderungen an eine Trennung in zwei Verkaufsstellen zu stellen sind. (2) Weiter liegt eine Gefahr vor. Da die Antragstellerin in der Vergangenheit mehrfach gegen das Verbot verstoßen hat und vorbringt, dass das Verbot nicht für sie gelte, besteht die hinreichende Wahrscheinlichkeit aus Sicht eines ex ante Beobachters, dass sie in absehbarer Zeit wieder gegen das Verbot verstoßen wird. (3) Als Betreiberin des Ladens und damit Handlungsstörerin ist sie auch richtige Adressatin der Verfügung gemäß § 8 Abs. 1 SOG. (4) Das von § 3 Abs. 1 SOG eingeräumte Ermessen hat die Antragsgegnerin durch die Untersagung nicht überschritten. Ermessensfehler sind nicht ersichtlich, vgl. § 114 VwGO. Insbesondere ist die Verfügung auch vor dem Hintergrund eines Eingriffs in Art. 12 Abs. 1 GG verhältnismäßig, da andernfalls der Arbeitsruhe und der seelischen Erhebung nicht ausreichend Rechnung getragen werden könnte. c) Ein privates Aussetzungsinteresse der Antragstellerin, welches das öffentliche Interesse ausnahmsweise – trotz der voraussichtlichen Rechtmäßigkeit des Bescheides – überwiegen könnte, ist nicht ersichtlich. 2. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. 3. Die Festsetzung des Streitwertes folgt aus §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 Nr. 2 GKG i.V.m. dem sog. Streitwertkatalog i.d.F. vom 7./8. Juli 2004 unter 1.5., wonach in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes der Streitwert in der Regel mit der Hälfte der des Hauptsacheverfahrens angesetzt wird.