21 K 146/09

Leitsatz: Früh- und Spätschichten sind jedenfalls dann nicht als Nachtschicht im Sinne der Erschwerniszulagenverordnung anzusehen, wenn sie nicht überwiegend in den Nachtarbeitszeitraum fallen. Dies gilt auch nach der Änderung der Arbeitszeitverordnung im Februar 2006 und des TVöD im September 2005.(Rn.18) Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Verfahrens trägt der Kläger. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, falls nicht die Beklagte vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. I. Die zulässige Klage hat in der Sache keinen Erfolg. Der angefochtene Bescheid ist rechtmäßig und verletzt den Kläger daher nicht in seinen Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO); dem Kläger steht der geltend gemachte Anspruch auf Gewährung einer Erschwerniszulage nach § 20 Abs. 1, 4 EZulV nicht zu. Gemäß § 20 Abs. 1 EZulV in der hier anwendbaren, bis zum 30. September 2009 geltenden Fassung, erhielten Beamte eine Wechselschichtzulage von 102,26 Euro, wenn sie ständig nach einem Schichtplan (Dienstplan) eingesetzt waren, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschicht (wechselnde Arbeitsschichten, in denen ununterbrochen bei Tag und Nacht, werktags, sonntags und feiertags gearbeitet wird) vorsah und sie dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Dienststunden in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leisteten. Nach Absatz 4 der Vorschrift wurde die Erschwerniszulage gemäß Absatz 1 nur zur Hälfte gewährt, wenn der Beamte – wie der Kläger – eine in der Vorschrift näher bezeichnete Stellenzulage erhielt. Der Kläger leistete im streitigen Zeitraum von März 2006 bis März 2009 ständig Dienst nach einem Dienstplan, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschicht vorsah. Er leistete jedoch zu keiner Zeit innerhalb dieses Zeitraumes in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Stunden Dienst in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht. In der nach dem Dienstplan als N-Schicht bezeichneten Nachtschicht leistete er keinen Dienst. Die in dem Dienstplan als S-Schicht bezeichnete Spätschicht, in der der Kläger in wechselndem Umfang Dienst leistete, ist nicht als Nachtschicht im Sinne der Erschwerniszulagenverordnung anzusehen. Die in dieser Schicht geleisteten Stunden konnten einen Anspruch auf Wechselschichtzulage nicht begründen. Unter einer Nachtschicht ist nach der Erschwerniszulagenverordnung die dienstplanmäßig oder betriebsüblich als Nachtschicht vorgesehene Schicht anzusehen. Nach der Verwaltungsvorschrift zur Wechselschicht- und Schichtzulage nach § 20 der Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) für den Geschäftsbereich des BMF (BMF-Erlass vom 3.11.1999 – Z B 2 – P 154 – 11/99 i.d.F. des BMF-Erlasses vom 22.10.2004 – Z B 2 P 1548 – 33/04) ist die Vorschrift dahingehend aufzufassen, dass bei der Prüfung der Voraussetzungen des § 20 Abs. 1 EZulV Nachtarbeitsstunden, die in die Früh- oder Spätschicht fallen, unberücksichtigt bleiben. Dies entspricht der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu der entsprechenden früheren tarifrechtlichen Vorschrift des § 33 a BAT jedenfalls für den Fall, dass die Früh- und Spätschichten – wie hier – nicht überwiegend in den Nachtarbeitszeitraum fallen (BAG, Urt. v. 18.10.1995, 10 AZR 853/94, juris). Nach diesem Maßstab haben die von dem Kläger in der von 14.15 Uhr bis 23.45 Uhr dauernden S-Schicht geleisteten Dienststunden bei der Prüfung nach § 20 Abs. 1 EZulV unberücksichtigt zu bleiben. Denn nach dem Dienstplan ist lediglich die von 20.45 Uhr bis 6.45 Uhr dauernde N-Schicht als Nachtschicht anzusehen, die mit ihrer Bezeichnung schon als Nachtschicht gekennzeichnet ist. Die von dem Kläger geleisteten Spätschichten wären selbst bei einer unmittelbaren Übertragung der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts zu § 33 a Abs. 1 BAT auf die Erschwerniszulagenverordnung nicht zu berücksichtigen, weil sie nicht überwiegend in den nach dem BAT als Nachtarbeit geltenden Zeitraum von 20.00 Uhr bis 6.00 Uhr fielen. Aus der Entstehungsgeschichte des § 20 Abs. 1 EZulV, der Definition des Begriffes der Nachtschicht in § 7 Abs. 1 Satz 3 TVöD und der Definition des Begriffes „Nachtdienst“ in der Arbeitszeitverordnung in ihrer ab dem 1. März 2006 gültigen Fassung ergibt sich kein Anlass, den hier maßgeblichen Begriff der Nachtschicht nach der Erschwerniszulagenverordnung erweiternd auszulegen. Die Wechselschichtzulage wurde mit Art. 2 § 2 Nr. 3.b) Bundesbesoldungs- und –versorgungsanpassungsgesetz 1991 vom 21.2.1992 (BGBl. I S. 266 - BBVAnpG 91) in die Erschwerniszulagenverordnung eingefügt. Damit wurden ausweislich der Gesetzesbegründung (Bt-Drs. 12/732, S. 27) die im Tarifbereich (im Jahr 1991) eingeführten allgemeinen Wechselschicht- und Schichtzulagen übernommen. Nach diesen tarifrechtlichen Regelungen (§ 33 a BAT, § 29 a MTArb) fielen Schichten wie die von dem Kläger geleistete S-Schicht – wie ausgeführt – nicht unter den Begriff der eine Wechselschichtzulage begründenden Nachtschicht. Es entsprach auch nicht der dargestellten Intention des damaligen Gesetzgebers, den Beamten Wechselschichtzulagen über den tarifrechtlich für Angestellte und Arbeiter vorgesehenen Umfang hinaus zu gewähren. Allerdings haben sich die tarifrechtlichen Regelungen mittlerweile geändert. In § 7 Abs. 1 Satz 3 TVöD (vom 13.9.2005 mit späteren Änderungen) ist der Begriff der Nachtschicht definiert worden. Danach sind Nachtschichten Arbeitsschichten, die mindestens zwei Stunden Nachtarbeit umfassen. Nachtarbeit ist gemäß § 7 Abs. 5 TVöD als Arbeit zwischen 21 Uhr und 6 Uhr definiert. Nach dieser neuen tarifvertraglichen Definition wären die im Dienstplan des Klägers vorgesehenen und von diesem geleisteten S-Schichten als Nachtschichten anzusehen. Diese Definition kann zur Auslegung des Begriffs der Nachtschicht im Sinne von § 20 Abs. 1 EZulV jedoch nicht herangezogen werden. Der Gesetzgeber wollte bei Erlass der Norm die seinerzeit geltende tarifrechtliche Regelung in das Beamtenrecht übernehmen. Dies hat er getan, indem er den damals geltenden Wortlaut der tarifrechtlichen Regelung (§§ 33 a Abs. 1, 15 Abs. 8 Unterabs. 6 Satz 2 BAT) weitgehend übernahm. Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber im Sinne einer dynamischen Verweisung den beamtenrechtlichen Anspruch auf eine Wechselschichtzulage an die jeweils geltende tarifrechtliche Regelung knüpfen wollte, sind weder der Erschwerniszulagenverordnung noch der Gesetzesbegründung zu entnehmen. Der Gesetzgeber und die durch § 47 BBesG als Verordnungsgeber ermächtigte Bundesregierung haben die mit der Einführung des TVöD und der entsprechenden landesrechtlichen Tarifverträge und Überleitungstarifverträge vorgenommene Neudefinition der Begriffe der Nachtarbeit, der Nachtschicht und des Wechselschichtdienstes auch nicht zum Anlass genommen, die Erschwerniszulagenverordnung daran anzupassen. Aus der Definition des Wechselschichtdienstes und des Nachtdienstes in § 2 Nr. 14 und 15 Arbeitszeitverordnung vom 23.2.2006 (BGBl I S. 427 – AZV) ergibt sich ebenfalls nicht, dass der Begriff der Nachtschicht in § 20 Abs. 1 EZulV nach dem Erlass der Arbeitszeitverordnung abweichend auszulegen ist. Die Arbeitszeitverordnung wurde als Art. 1 der Verordnung zur Neuordnung der Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes und zur Änderung anderer Verordnungen vom 23. Februar 2006 (BGBl. I S. 427) eingeführt. Mit dieser Verordnung zur Neuordnung der Arbeitszeit wurden keine besoldungsrechtlichen Regelungen getroffen. Sie wurde aufgrund der Verordnungsermächtigungen in §§ 72 Abs. 4, 80 Nr. 1, 89 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 1 BBG a.F. i.V.m. § 46 DRiG erlassen, nicht aber aufgrund von § 47 BBesG, der die Ermächtigung zum Erlass der Erschwerniszulagenverordnung enthält. Inhaltlich enthält sie keine besoldungsrechtlichen Regelungen, sondern ausschließlich solche zur Arbeitszeit, zum Mutterschutz und zum Urlaub. Die Arbeitszeitverordnung enthält auch keine eigene, auf die Erschwerniszulagenverordnung übertragbare Definition des Begriffes der Nachtschicht. Definiert worden sind der Begriff des Wechselschichtdienstes in § 2 Nr. 14 AZV und des Nachtdienstes in § 2 Nr. 15 AZV. Die Definition des Nachtdienstes entspricht derjenigen der Nachtarbeit nach § 7 Abs. 5 TVöD. Die Definition des Wechselschichtdienstes knüpft dagegen abweichend von der tarifrechtlichen Regelung nicht an den Begriff der Nachtschicht an, sondern unmittelbar an den Begriff des Nachtdienstes. Die Arbeitszeitverordnung enthält dementsprechend – anders als der TVöD – keine auf den Begriff des Nachtdienstes (tarifrechtlich: der Nachtarbeit) aufbauende Definition des Begriffes der Nachtschicht. Eine Gleichsetzung der Begriffe des Nachtdienstes nach der Arbeitszeitverordnung und der Nachtschicht im Sinne der Erschwerniszulagenverordnung erscheint angesichts der aus § 2 Abs. 1 BBesG folgenden strengen Gesetzesbindung des Besoldungsrechts und der fehlenden Übernahme der Begrifflichkeit der Arbeitszeitverordnung in die Erschwerniszulagenverordnung nicht geboten. Soweit der Kläger sich darauf beruft, das Bundesministerium des Innern habe in seinen Hinweisen zur Arbeitszeitverordnung (D I 3 – 211 321-9/9) eine Verknüpfung zwischen dem Nachtdienst nach der Arbeitszeitverordnung und der Nachtschicht nach der Erschwerniszulagenverordnung hergestellt, trifft dies zu. Es führt aber zu keiner anderen Beurteilung der Rechtslage. Die Auslegung des Begriffes der Nachtschicht ist gerichtlich voll überprüfbar. Das Gericht kommt nach dem vorstehend Ausgeführten aber zu dem Ergebnis, dass die Begriffe nicht deckungsgleich sind. Im Übrigen hat das für den Geschäftsbereich der Beklagten zuständige Bundesministerium der Finanzen die Hinweise des Bundesministeriums des Innern zur Arbeitszeitverordnung nicht in seine Verwaltungsvorschriften zur Erschwerniszulagenverordnung übernommen. II. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711 ZPO. Der Kläger begehrt die Zahlung einer Wechselschichtzulage ab März 2006. Der Kläger ist Beamter der Beklagten und als Zolloberinspektor im Abfertigungsdienst Reiseverkehr beim Zollamt HH eingesetzt. Sein Dienst regelte sich bis Januar 2010 nach einem monatlich neu aufgestellten Dienstplan. Der Dienst wurde in fünf Schichten (A = 05.45 – 14.30 h; F = 06.30 – 15.00 h; B = 12.30 – 21.00 h; S = 14.15 – 23.45 h; N = 20.45 – 06.45 h) rund um die Uhr eingeteilt. Der Kläger leistete seit März 2006 keinen Dienst in der „N-Schicht“. In der „S-Schicht“ leistete er in wechselndem Umfang bis März 2009 bis zu 10 Schichten je Monat. Mit Schreiben vom 5. März 2008 beantragte der Kläger die Zahlung einer Wechselschichtzulage gemäß § 20 Abs. 1 Erschwerniszulagenverordnung (EZulV) in Höhe von 51,13 Euro im Monat rückwirkend ab März 2006. Er erhalte bislang lediglich die Schichtzulage nach § 20 Abs. 2 EZulV. Am 1. März 2006 sei die Arbeitszeitverordnung in Kraft getreten. In dieser seien in § 2 Nr. 13 – 15 die Begriffe Schichtdienst, Wechselschichtdienst und Nachtdienst definiert. Nachtdienst sei danach ein Dienst, der mehr als zwei Stunden in der Zeit zwischen 21 Uhr und 6 Uhr umfasse. Eine Schicht, in der Nachtdienst geleistet werde, sei insgesamt als Nachtdienst anzusehen, wenn der Beamte zum Dienst herangezogen werde. Er werde durch den Dienstplan zum Dienst herangezogen. Die Definitionen der Begriffe seien in gleicher Weise für die Prüfung zu Grunde zu legen, ob ein Anspruch auf eine Wechselschichtzulage nach der Erschwerniszulagenverordnung zu gewähren sei. Nach § 20 Abs. 1 EZulV sei diese zu gewähren, wenn ein Beamter ständig nach einem Schichtplan eingesetzt sei, der einen regelmäßigen Wechsel der täglichen Arbeitszeit in Wechselschichten vorsehe und wenn der Beamte dabei in je fünf Wochen durchschnittlich mindestens 40 Stunden Dienst in der dienstplanmäßigen oder betriebsüblichen Nachtschicht leiste. Diese Voraussetzungen lägen vor, weil auch die Spätschicht, die 2,75 Stunden Dienst zur Nachtzeit umfasse, als Nachtschicht anzusehen sei. Mit Bescheid vom 28. April 2008 lehnte die Beklagte den Antrag ab. Sie vertrat die Auffassung, eine Nachtschicht nach der Erschwerniszulagenverordnung sei eine Schicht zwischen 20 Uhr und 6 Uhr. Nachtarbeitsstunden, die in die Früh- oder Spätschicht fielen, blieben jedoch unberücksichtigt. Die Regelungen der Arbeitszeitverordnung hätten keine Auswirkungen auf die Gewährung und Berechnung von Zulagen nach der Erschwerniszulagenverordnung. In der Verordnung zur Neuordnung der Arbeitszeit seien die dadurch geänderten Verordnungen genannt. Dazu gehöre die Erschwerniszulagenverordnung nicht. Der Kläger erhob am 27. Mai 2008 Widerspruch. Er wiederholte sein Vorbringen und wies darauf hin, dass das Bundesministerium des Innern in seinen „Hinweise(n) zur Verordnung über die Arbeitszeit der Beamtinnen und Beamten des Bundes“ unter Punkt IX selbst eine Verknüpfung der Arbeitszeitverordnung mit der Erschwerniszulagenverordnung herstelle. Mit Bescheid vom 8. Dezember 2008, zugestellt am 23. Dezember 2008, wies die Beklagte den Widerspruch zurück. Sie vertiefte die Ausführungen in dem Ausgangsbescheid und legte ergänzend dar, dass ihrer Auffassung nach der Begriff des Nachtdienstes nach der Arbeitszeitverordnung – der unzweifelhaft auch durch zur Nachtzeit geleistete Arbeit in der Spätschicht erfüllt sein könne – mit dem Begriff der Nachtschicht nach der Erschwerniszulagenverordnung nicht identisch sei. Als Nachtschicht sei nur die im Dienstplan oder betriebsüblich so bezeichnete Schicht zu werten. Lege man die Angaben des Klägers zugrunde, so leiste er je Monat in sieben Spät- und zwei Nachtschichten Dienst. Bei einer Dauer von 10 Stunden je Nachtschicht komme er auf 20 Stunden Dienst in Nachtschichten je Monat. Damit seien die Voraussetzungen für die Wechselschichtzulage nicht erfüllt. Der Kläger hat am 10. Januar 2009 Klage erhoben. Er wiederholt die in dem Verwaltungsverfahren vertretene Rechtsauffassung und meint, der Begriff der Nachtschicht, der in der Erschwerniszulagenverordnung nicht definiert sei, könne nicht anders ausgelegt werden, als der Begriff des Nachtdienstes in der Arbeitszeitverordnung. Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung klargestellt, dass er im streitigen Zeitraum nicht zu dienstplanmäßigen Nachtschichten herangezogen worden ist und seit April 2009 keine Spätschichten mehr leistet. Der Kläger beantragt, die Beklagte unter Aufhebung des Bescheides vom 28. April 2008 und des Widerspruchsbescheides vom 8. Dezember 2008 zu verpflichten, dem Kläger ab März 2006 bis einschließlich März 2009 eine Erschwerniszulage nach § 20 Abs. 1 i.V.m. § 20 Abs. 4 Erschwerniszulagenverordnung in Höhe von monatlich 51,13 Euro brutto statt der gewährten Schichtzulage von nur 23,01 Euro brutto nach § 20 Abs. 2 i.V.m. § 20 Abs. 4 Erschwerniszulagenverordnung zu gewähren, die sich ergebenden Beträge auszukehren und mit 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz zu verzinsen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie bezieht sich auf die Ausführungen im Widerspruchsbescheid. Die Personalgrundakte, die Besoldungsakte und der Verwaltungsvorgang sind zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung gemacht worden.