17 E 3126/11

Leitsatz: Jedenfalls dann, wenn das statistische Amt des Landes im Einzelfall die Beantwortung der Frage nach dem "Geschlecht" mit einem handschriftlichen Zusatz "Hermaphrodit o.ä." gestattet, ist auch ein intersexueller Mensch zur Angabe seines Geschlechts verpflichtet. Gegen § 7 Abs. 4 Nr. 2 ZensG 2011 bestehen insoweit im verwaltungsgerichtlichen Eilverfahren keine zu berücksichtigenden Bedenken.(Rn.6) Der Antrag auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes wird abgelehnt. Die Kosten des Verfahrens hat der Antragsteller zu tragen. Der Streitwert wird auf 2.500,00 EUR festgesetzt. Der Antrag, mit dem sich der Antragsteller – nach eigenem Verständnis Hermaphrodit – wegen einer Benachteiligung seines Geschlechts gegen die Heranziehung zum Zensus 2011 wendet, hat keinen Erfolg. Er ist zulässig, aber unbegründet. 1. Der Antrag ist nach § 80 Abs. 5 VwGO zulässig, insbesondere gemäß § 80 Abs. 5 Satz 1, 1. Alt. VwGO statthaft. Denn dem vom Antragsteller gegen den Heranziehungsbescheid der Antragsgegnerin vom 13. Dezember 2011 erhobenen Widerspruch kommt kraft gesetzlichem Ausschluss keine aufschiebende Wirkung zu, § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 15 Abs. 6 BStatG. 2. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung der Maßnahme überwiegt das Interesse des Antragstellers, von der Vollziehung vorerst verschont zu bleiben. Denn es bestehen nach der im vorliegenden Eilverfahren allein möglichen summarischen Prüfung der Sachlage keine ernstlichen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der angefochtenen Verfügung. a) Der Heranziehungsbescheid der Antragsgegnerin kann sich auf §§ 7, 18 des Gesetzes über den registergestützten Zensus im Jahre 2011 (ZensG 2011) i.V.m. § 15 BStatG und damit eine zureichende Rechtsgrundlage stützen. Aus § 15 BStatG ergibt sich, dass die mit der Durchführung einer Bundesstatistik amtlich betraute Stelle eine natürliche Person zu einer Auskunftserteilung auffordern darf, wenn die die Bundesstatistik anordnende Rechtsvorschrift eine Auskunftspflicht festlegt. Dies ist hier der Fall. Nach § 7 Abs. 1 Satz 1 ZensG 2011 führen die statistischen Ämter der Länder zum Berichtszeitpunkt eine Haushaltebefragung auf Stichprobenbasis (Haushaltsstichprobe) durch. Die Befragung erfolgt als Bundestatistik, § 1 Abs. 1 ZensG 2011. Gemäß § 18 Abs. 1 ZensG 2011 besteht für die Erhebungen nach dem Zensusgesetz Auskunftspflicht. Freiwillig sind nur die Auskünfte über das Bekenntnis zu einer Religion, Glaubensrichtung oder Weltanschauung (§§ 7 Abs. 4 Nr. 19, 18 Abs. 1 ZensG). Nach § 18 Abs. 3 ZensG 2011 sind auskunftspflichtig für die Haushaltsstichprobe nach § 7 ZensG 2011 alle Volljährigen, die unter der ausgewählten Anschrift wohnen. aa) Diese gesetzliche Regelung begegnet grundsätzlichen verfassungsrechtlichen Bedenken nicht (vgl. allgemein VG Berlin, Beschl. v. 9.1.2012, 6 L 13.11, juris Rn. 11 ff. m.w. Rechtsprechungsnachweisen). Sie ist für den angefochtenen Bescheid der Antragsgegnerin eine verfassungsgemäße Rechtsgrundlage auch insoweit, als sie neben Männern und Frauen intersexuelle Menschen, die volljährig sind, in den Kreis der Auskunftspflichtigen einbezieht. Nicht entscheidungserheblich ist dabei, ob die Vorschriften als (teilweise) verfassungswidrig anzusehen wären, wenn man sie dahin verstünde, dass sie Auskunftspflichtige, die als intersexuelle Menschen anzusehen sind, zwänge sich als "weiblich" oder "männlich" einzuordnen, wie es der Fragenbogen mit Frage Nr. 4 impliziert. Denn ein solches Verständnis hat die Antragsgegnerin ihrem Heranziehungsbescheid nicht mehr zugrunde gelegt. Sie hat dem Antragsteller auf die Frage nach dem „Geschlecht“ eine differenziertere Antwortmöglichkeit eröffnet. Dieses Vorgehen entspricht inhaltlich dem Lösungsansatz, der zur Vermeidung eines Eingriffs in das Persönlichkeitsrecht (Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG), welches das Recht beinhaltet, den Personenstand der selbst empfundenen geschlechtlichen Identität zuzuordnen (BVerfG, Beschl. v. 11.10.1978, 1 BvR 16/72, BVerfGE 49, 286, juris Rn. 35; BVerfG, Beschl. v. 11.1.2011, 1 BvR 3295/07, BVerfGE 128, 109, juris Rn. 61), und/oder einer Ungleichbehandlung intersexueller Menschen im Verhältnis zu Männern und Frauen (Art. 3 Abs. 3 GG oder Art. 3 Abs. 1 GG) in jüngerer Zeit gefordert wird. So wird es im Personenstandsrecht für erforderlich erachtet, dass es "männlich", "weiblich" und „anderes“ als Eintragungsmöglichkeiten gibt (Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2012 zur Intersexualität, S. 177). Jedenfalls das hier in Rede stehende Gesetz über den registergestützten Zensus im Jahre 2011 bedarf für eine entsprechende Praxis keiner Gesetzesänderung. Es ist einer Auslegung dahin zugänglich, dass eine differenzierte Antwortmöglichkeit im vorstehenden Sinne ermöglicht wird. Wäre ein solches Verständnis von Verfassungs wegen geboten, so wäre die Deutung des Begriffs „Geschlecht“ als verfassungskonforme Auslegung zu bezeichnen und der Antragsteller deshalb auch in diesem Fall nicht von einer Auskunftspflicht zu seinem Geschlecht befreit. Jedenfalls bei einer solchen Auslegung, wie sie unausgesprochen die Antragsgegnerin bei der Gesetzesanwendung vorgenommen hat, sind intersexuelle Menschen nicht gezwungen entgegen der Wahrheitspflicht nach § 15 Abs. 3 Satz 1 BStatG falsche Angaben zu ihrem Geschlecht zu machen und dieses damit zu verleugnen: Der angegriffene Bescheid ist dahin zu verstehen, dass er abweichend von seinem Wortlaut nicht im vollen Umfang die Erteilung der Angaben gemäß dem Zensus-Fragebogen verlangt, sondern die Beantwortung der Frage Nr. 4 nach dem „Geschlecht“ abweichend von dem Vordruck, der nur die Alternativen "männlich" oder "weiblich" vorsieht, auch mit "Hermaphrodit" zulässt. Dies folgt aus dem vorangegangenen Schreiben der Antragsgegnerin vom 24. August 2011 (Bl. 62 der Sachakte), mit welchem dem Antragsteller bereits zugestanden worden war, die Frage Nr. 4 des Fragebogens statt durch Ankreuzen der vorgegebenen Alternativen mit einem handschriftlichen Zusatz „Hermaphrodit o.ä.“ zu beantworten. Eine solche Rechtsanwendung begegnet verfassungsrechtlichen Bedenken nicht. Zu den Erhebungsmerkmalen für die Haushaltsstichprobe gehört nach § 7 Abs. 4 Nr. 2 ZensG 2011 das "Geschlecht". Dabei wird es der Vorstellung des Gesetzgebers entsprochen haben, dass dieses Merkmal lediglich alternativ die Eigenschaften "männlich" und "weiblich" erfasst, wie es Nr. 4 des Fragebogens durch zwei entsprechende Kästchen zum Ankreuzen umsetzt. Ein solches Vorverständnis ergibt sich aus einer Rechtsänderung, die bereits am Beginn des 20. Jahrhunderts erfolgte und bis heute nachwirkt. Mit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuchs am 1. Januar 1900 verschwanden sämtliche Regelungen zu Intersexuellen aus der deutschen Rechtsordnung (vgl. die Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2012 zur Intersexualität, S. 122 und rechtstechnisch Art. 1 EGBGB). Diese Regelungen hatten die Existenz von "Zwittern", wenn auch nicht als Personen mit einem dritten Geschlecht, rechtlich anerkannt (vgl. etwa §§ 19 ff. Preußisches Allgemeines Landrecht). In den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch (Motive BGB I 26) wurde hingegen die Existenz von "Zwittern" verneint (so interpretiert auch die Stellungnahme des Deutschen Ethikrates a.a.O. die Motive zum BGB): „Nach dem heutigen Stande der medizinischen Wissenschaft darf angenommen werden, daß es weder geschlechtslose noch beide Geschlechter in sich vereinigende Menschen gibt, daß jeder sog. Zwitter entweder ein geschlechtlich mißbildeter Mann oder ein geschlechtlich mißbildetes Weib ist.“ Von diesem Verständnis der Dualität der Geschlechter geht der Sache nach auch das geltende Personenstandsrecht aus. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Gesetzeswortlaut von § 21 Abs. 1 Nr. 3 PStG, der für die Eintragung in das Geburtenregister wiederum den interpretationsfähigen und interpretationsbedürftigen Begriff des "Geschlechts" gebraucht. In der von der Bundesregierung mit Zustimmung des Bundesrates gemäß Art. 84 Abs. 2 GG zum Personenstandsgesetz erlassenen Verwaltungsvorschrift heißt es in Nr. 21.4.3 aber unmissverständlich, dass das Geschlecht des Kindes mit "weiblich" oder "männlich" (in das Geburtenregister) einzutragen ist. Eine solche jedenfalls biologisch gesehen zu enge Betrachtung ist jedoch nicht zwingend auf § 7 Abs. 4 Nr. 2 ZensG 2011 zu übertragen. Die Norm bleibt nach dem Grundsatz der Relativität der Rechtsbegriffe einer abweichenden Auslegung zugänglich, schon weil sie einem anderen Gesetz angehört. Dies gilt umso mehr, als bereits mit der Schaffung des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes auch "zwischengeschlechtliche Menschen" vor Benachteiligung aufgrund ihrer „sexuellen Identität“ (BT-Drs. 16/1780, S. 31) – richtigerweise wohl ihrer Geschlechtsidentität, weil es nicht um die sexuelle Orientierung, sondern darum, männlich, weiblich oder hermaphroditisch zu sein, geht (vgl. Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2012 zur Intersexualität, S. 133 f.) – schützen wollte. Damit hat der Gesetzgeber aber selbst die Dualität des Geschlechts im Sinne eines Entweder-Oder relativiert. bb) Die tatbestandlichen Voraussetzungen für die gesetzliche Auskunftspflicht sind im Falle des Antragstellers erfüllt. Er ist volljährig und unter der zur Haushaltsstichprobe ausgewählten Anschrift wohnhaft, wie sich aus der Erstankündigung zur Haushaltsbefragung aus dem Mai 2011 ergibt (vgl. Bl. 50 der Sachakte). cc) Die Einwände des Antragstellers, die gegen den Heranziehungsbescheid selbst gerichtet sind, können aus tatsächlichen und rechtlichen Gründen nicht überzeugen. Im Einzelnen: (1) Der Antragsteller greift den Heranziehungsbescheid – wie nachstehend unter (2) näher ausgeführt – ausschließlich mit rechtlichen Argumenten an, die sich in tatsächlicher Hinsicht darauf stützen, dass er Hermaphrodit sei. Er ist nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand jedoch als Mann anzusehen. Denn der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass er noch ein intersexueller Mensch ist, sondern vielmehr Tatsachen vorgetragen, die ihn heute dem männlichen Geschlecht zuordnen. Nach eigenem Vortrag geht der Antragsteller davon aus, dass er bei seiner Geburt sowohl ein männliches Glied und einen "einseitigen" Hodensack als auch eine Vulva hatte. Das weibliche Geschlecht sei ihm aber im Alter von fünf Jahren, so der Antragsteller weiter, auf Betreiben seiner Mutter unter dem Vorwand, eine Vorhautverengung beheben zu wollen, operativ entfernt worden. Damit ist der Antragsteller, so sehr man einen derartigen medizinischen Eingriff gegen oder ohne den Willen des Kindes aus heutiger Sicht missbilligen mag, nach seinem äußeren Geschlechtsorgan ein Mann. Weitere Angaben zu seinem biologischen Geschlecht (Chromosomen, Keimdrüsen, Hormone) sowie zu seinem sozialen und psychischen Geschlecht hat der Antragsteller nicht gemacht. Für eine fortbestehende Weiblichkeit hat er lediglich angeführt, dass er "multitaskingfähig" sei. Eine solche Selbsteinschätzung kann ersichtlich keinen wirklichen Anhalt zu der komplexen Frage der Geschlechtlichkeit liefern. Die Kammer hat daher nicht der Frage nachzugehen, ob und gegebenenfalls wann andere Ausprägungen der Geschlechtlichkeit den Befund des äußerlichen Geschlechtsorgans als maßgebliches Kriterium in Frage stellen können. (2) Aber auch wenn der Antragsteller ein intersexueller Mensch sein sollte, was eine nähere Aufklärung des Sachverhalts ergeben könnte, wäre dem gestellten Antrag der Erfolg zu versagen. Der Bescheid ist dann nicht, wie die Antragsteller meint, nach § 44 Abs. 2 Nr. 2 HmbVwVfG nichtig, weil die Frage Nr. 4 des Fragebogens nach dem „Geschlecht“ durch Ankreuzen nur mit "männlich" oder "weiblich" beantwortet werden kann. Nach § 44 Abs. 2 Nr. 2 HmbVwVfG ist ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 der Vorschrift ein Verwaltungsakt nichtig, den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann. Diese Voraussetzungen liegen schon deshalb nicht vor, weil die Antragsgegnerin dem Antragsteller bereits mit Schreiben vom 24. August 2011 zugestanden hatte, die Frage nach dem „Geschlecht“ nicht durch Ankreuzen, sondern durch einen Zusatz "Hermaphrodit o.ä." zu beantworten. Der hiergegen vorgetragene Einwand des Antragstellers, damit sei ihm die Möglichkeit verwehrt, den Fragebogen online auszufüllen und zu übersenden, verfängt nicht. Entscheidend ist im Rahmen von § 44 Abs. 2 Nr. 2 HmbVwVfG, ob er das nach dem Verwaltungsakt Verlangte ausführen kann. Dies ist der Fall, weil der Antragsteller für den Zugang des ordnungsgemäß ausgefüllten, mit dem Zusatz „Hermaphrodit“ versehenen Erhebungsvordrucks in schriftlicher Form bei der Erhebungsstelle sorgen kann (vgl. § 15 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BStatG). Der Auffassung des Antragstellers, er sei durch den Fragebogen und den hieran anknüpfenden Erhebungsbescheid als Hermaphrodit u.a. in seinen Grundrechten aus Art. 1 Abs. 1, Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 sowie Art. 3 Abs. 1 und Abs. 3 GG verletzt, vermag die Kammer mit Rücksicht auf die konkrete Verfahrensgestaltung ebenfalls nicht zu teilen. Der Fragebogen selbst „ignoriert“ mit seiner Frage Nr. 4 und den vorgegebenen Antworten "männlich" oder "weiblich" zwar die Existenz intersexueller Menschen, was rechtlichen Bedenken ausgesetzt sein mag (vgl. eingehend die Stellungnahme des Deutschen Ethikrates 2012 zur Intersexualität, S. 128 ff.). Diesen Bedenken hat die Antragsgegnerin indes durch den Inhalt des Schreibens vom 24. August 2011 Rechnung getragen. Mehr kann der Antragsteller auch in diesem Eilverfahren nicht verlangen. Es ist zwar nachvollziehbar, dass er sich über eine erst auf seine Initiative hin erfolgte einzelfallbezogene Korrektur des Procedere hinaus ein Verwaltungsverfahren wünscht, dass seinen Belangen von Anfang an etwa durch eine entsprechende Formulargestaltung ("männlich", "weiblich", „anderes“) Rechnung trägt. Dieses Interesse kann der Antragsteller im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens aber nicht durchsetzen. Für die Beurteilung durch das Gericht ist maßgeblich, ob sich die Heranziehung zum gegenwärtigen Zeitpunkt als rechtmäßig darstellt. Diese Frage aber ist, wie dargelegt, zu bejahen. b) Die Zwangsgeldfestsetzung in Höhe von 300,00 Euro gemäß dem Verfügungssatz zu 2) ist rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden. Rechtsgrundlage hierfür sind §§ 14b, 20 HmbVwVG. 3. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 53 Abs. 2 Nr. 2 i.V.m. § 52 Abs. 2 GKG.