14 E 4935/20

Der Antrag wird abgelehnt. Der Antragsteller trägt die Kosten des Verfahrens, bis auf die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen, die dieser selbst trägt. I. Der Antragsteller begehrt vorläufigen Rechtsschutz zur Sicherung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs in einem Beförderungsverfahren. Der Antragsteller steht im Dienst der Antragsgegnerin und versieht diesen bei der Bundespolizeiinspektion in Hamburg im Status eines Polizeioberkommissars (A 10). Die Antragsgegnerin gab mit Informationsschreiben vom 23. November 2020 bekannt, dass im Rahmen von beabsichtigten Beförderungen im Polizeivollzugsdienst der Bundespolizeidirektion Hannover u.a. 15 Beförderungsstellen zur/zum Polizeihauptkommissarin/Polizeihauptkommissar (A 11) zur Verfügung ständen. Als Voraussetzungen wurden insoweit festgelegt: Letzte Beurteilung 2019 B1, Leistungsmerkmale (Durchschnitt) 4,50 Punkte, Vorletzte Beurteilung 2016 B2, Leistungsmerkmale (Durchschnitt) 3,75 Punkte, Subsidiärpunkte 164,50 Punkte. Der Antragsteller erhielt am 2. Oktober 2020 eine dienstliche Beurteilung mit dem Beurteilungszeitraum 1. Oktober 2016 bis 30. September 2019 und dem Gesamtprädikat B2. Dagegen erhob er mit Schreiben vom 1. Dezember 2020 Widerspruch. Zur Begründung führte er aus, die dienstliche Beurteilung vom 2. Oktober 2020 sei rechtswidrig. Der Erstbeurteiler habe nicht weisungsfrei beurteilen können. Die Beurteilung sei auch nicht plausibel, die Plausibilisierung der Einzelbewertungen durch die Beurteiler misslinge. Der Zweitbeurteiler verfüge zudem nicht über ausreichende dienstliche Kontakte mit dem Antragsteller und es mangele zudem an hinreichenden Beurteilungsbeiträgen, auf die sich der Zweitbeurteiler hätte stützen können. Schließlich fehle es dem zugrunde gelegten Richtwertesystem im Sinne des Punkts 4.4 der BeurtRL-BPOL an der erforderlichen gesetzlichen Rechtsgrundlage. Mit einem weiteren Schreiben vom selben Tag erhob er zugleich Widerspruch gegen das Informationsschreiben vom 23. November 2020. Am 1. Dezember 2020 ersuchte der Antragsteller zudem um einstweiligen Rechtsschutz. Zur Begründung führt er ergänzend aus, seine dienstliche Beurteilung vom 2. Oktober 2020 sei rechtswidrig. Der Erstbeurteiler EPHK Helle habe mit Datum vom 17. Juni 2020 einen Beurteilungsentwurf erstellt und diesen mit dem Antragsteller inhaltlich besprochen. Der Entwurf habe die Einzelprädikate 12 x B1, 4 x B2 und 1 x A2 vorgesehen, bei den Leistungsmerkmalen 3 x B1 und bei der Zuverlässigkeit 1 x A2. Dieser Beurteilungsentwurf sei dem Zweitbeurteiler PD Reitmaier weitergeleitet worden, der sich schriftlich gegenüber dem Erstbeurteiler geäußert und um Neuerstellung der Beurteilung gebeten und dazu u.a. ausgeführt habe, die vorgeschlagene Gesamtnote für den Antragsteller habe nicht der abgestimmten Leistungsreihenfolge innerhalb der BPOLI HAM entsprochen, die abgestimmte Note des Antragstellers sei vielmehr B2. Daraufhin habe der Erstbeurteiler den Beurteilungsentwurf entsprechend angepasst, was rechtswidrig sei, da der Erstbeurteiler nicht weisungsfrei habe beurteilen können. Schon der erste Entwurf mit einem Punkteschnitt von 4,25 Punkten sei nur unter erheblichen Druck des Zweitbeurteilers zustande gekommen, der Erstbeurteiler sei von einer besseren Leistungsbewertung ausgegangen. Davon abgesehen leide das Auswahlverfahren an weiteren Mängeln. Aus den streitgegenständlichen Beurteilungen lasse sich nicht ersehen, welches Statusamt bei der Begründung des Gesamturteils maßgeblich gewesen sei, so dass die dienstlichen Beurteilungen im Rahmen des Auswahlverfahrens nicht vergleichbar gewesen seien. Aus den dienstlichen Beurteilungen des Antragstellers und des Beigeladenen werde auch nicht ersichtlich, inwieweit A9-wertige oder A11-wertige Aufgaben erledigt worden seien und in welchem Umfang dies bei der Bildung der Gesamturteile eine Rolle gespielt habe. Angesichts dieser Mängel könne dem Antragsteller nicht entgegengehalten werden, dass zwischen ihm und dem Beigeladenen weitere Bewerber liegen. Eine gerichtliche Kontrolle der Auswahlentscheidung sei ohne Dokumentation der wesentlichen Auswahlerwägungen nicht möglich. Ein Anordnungsgrund folge hier daraus, dass Rechtsschutz nur im einstweiligen Anordnungsverfahren möglich sei. Die Bewerber sollen rasch Klarheit über den Fortgang erhalten. Zudem könne ein unterlegener Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch nur im Eilverfahren geltend machen, wenn der ausgewählte Bewerber auf dem Dienstposten befördert werden soll. Er beantragt, der Antragsgegnerin im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, vor Ablauf von zwei Wochen nach Bekanntgabe einer erneuten Auswahlentscheidung einen anderen Bewerber auf eine der Stellen des Statusamts A 11 zu befördern. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Sie führt aus, dass der Antragsteller selbst bei Zugrundelegung des ersten Beurteilungsentwurfs des Erstbeurteilers nur einen Punkteschnitt von 4,25 Punkten erreicht hätte und daher für eine Beförderung nicht in Frage gekommen wäre. Zudem verfüge sie jederzeit über freie und ungebundene Planstellen bzw. Beförderungsmöglichkeiten nach der Besoldungsgruppe A 11, so dass kein Bedürfnis bestehe, die Vergabe der 15 Planstellen zu verhindern. Insofern werde dem Antragsteller zugesichert, dass er in dem Fall, dass er nach Überprüfung seiner Beurteilung eine Notenkombination erreicht, die den Auswahlkriterien des Auswahlverfahrens entspricht und er somit bei der Beförderung hätte berücksichtigt werden müssen, eine freie und ungebundene Planstelle des Statusamts A 11 erhalte. Mit Beschluss vom 4. Januar 2021 wurde auf Antrag des Antragstellers der Beigeladene beigeladen. Dieser stellt keinen Antrag und führt aus, dass er mit Ablauf des Februars 2021 in den Ruhestand eintreten werde. II. Der zulässige Antrag hat in der Sache keinen Erfolg. 1. Die Kammer versteht den Antrag des Antragstellers in Anwendung der §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO derart, dass er im Wege der einstweiligen Anordnung eine Ernennung des Beigeladenen bis zu einer erneuten Auswahlentscheidung verhindern möchte, nicht aber die Ernennung der anderen ausgewählten Beamten. Zwar enthält der Antrag auch die Formulierung „einen anderen Bewerber“, durch die Bezugnahme „auf eine der Stellen ... zu befördern“ und die beantragte Beiladung des Beigeladenen wird aber ebenso wie aus den inhaltlichen Ausführungen hinreichend deutlich, dass der Antragsteller nur die dem Beigeladenen zugedachte Beförderungsstelle angreift und die Ernennung anderer Beamter nicht verhindern möchte (was angesichts der bereits erfolgten Ernennungen auch nicht mehr möglich wäre). Der so verstandene Antrag ist im Übrigen zulässig. 2. Der Antrag hat in der Sache aber keinen Erfolg, es fehlt zum Zeitpunkt der Entscheidung an einem Anordnungsrund. Gemäß § 123 Abs. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Satz 1). Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint (Satz 2). Gemäß den §§ 123 Abs. 3 VwGO, 920 Abs. 2 ZPO hat der Antragsteller sowohl die Eilbedürftigkeit der begehrten gerichtlichen Regelung (Anordnungsgrund) als auch seine materielle Anspruchsberechtigung (Anordnungsanspruch) glaubhaft zu machen. Dies ist dem Antragsteller nicht gelungen, denn es mangelt ihm im Zeitpunkt der Entscheidung an einem Anordnungsgrund. a) Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller zugesichert, ihn für den Fall, dass eine Überprüfung seiner dienstlichen Beurteilung dazu führt, dass er die Beförderungsauswahlkriterien erfüllt, ebenfalls zu befördern. Sie verfüge jederzeit über freie und ungebundene Planstellen bzw. Beförderungsmöglichkeiten in der Besoldungsgruppe A 11. Zwar ist es im Regelfall rechtlich nicht zulässig, dem unterlegenen Bewerber für den Fall des Obsiegens im gerichtlichen Verfahren eine „Reservestelle“ freizuhalten. Denn es fehlt dem Dienstherrn die Dispositionsbefugnis, eine Beförderungsstelle außerhalb eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens zu vergeben bzw. im Fall eines gerichtlichen Eilverfahrens dem Antragsteller für den Fall des Obsiegens eine Beförderungsstelle außerhalb eines Auswahlverfahrens zuzusichern; eine solche „freihändige“ Vergabe missachtete die Bewerbungsverfahrensansprüche Dritter (vgl. auch VG Hamburg, Beschl. v. 27.9.2019, 14 E 2361/19, n.v.; zum Fehlen der entsprechenden Dispositionsbefugnis in solchen Fällen BVerwG, Urt. v. 21.8.2003, 2 C 14/02, juris Rn. 21; OVG Münster, Beschl. v. 9.5.2019, 1 B 371/19, juris Rn. 9 f.; VGH Mannheim, Beschl. v. 14.12.2017, 4 S 2099/17, juris Rn. 5). Allerdings ist eine solche Zusicherung dann zulässig, wenn die streitbefangene Beförderungsstelle Gegenstand eines ordnungsgemäßen Auswahlverfahrens gewesen und dabei freigeblieben ist (vgl. BVerwG, Urt. v. 21.8.2003, 2 C 14/02, juris Rn. 21; Urt. v. 22.1.1998 2 C 8/97, juris Ls., Rn. 20; VGH Mannheim, Beschl. v. 11.2.2019, 4 S 932/18, juris Rn. 18; VGH München, Beschl. v. 12.9.2017, 6 CE 17.1220, juris Rn. 19). So liegt der Fall hier. Denn die streitbefangene Beförderungsstelle, für die der Beigeladene ausgewählt – aber noch nicht ernannt wurde –, ist nach dessen Eintritt in den Ruhestand wieder frei geworden und könnte mit dem Antragsteller besetzt werden. Das Gericht geht in diesem Zusammenhang davon aus, dass sich die Zusicherung der Antragsgegnerin zur Freihaltung einer Beförderungsstelle für den Fall, dass im Rahmen einer etwaigen Neubeurteilung des Klägers dieser die Beförderungsbedingungen erfüllt, gerade auf die hier streitgegenständliche, freie Stelle bezieht. Soweit sich diese Zusicherung auf eine „Reservestelle“ bezogen haben sollte, wäre dies aus vorgenannten Gründen rechtlich nicht zulässig. Ausgehend von dem erklärten Freihaltewillen der Antragsgegnerin kann die Zusicherung aber auch so verstanden werden, dass sie die noch freie, ursprünglich dem Beigeladenen zugedachte Stelle erfasst. Ohnehin enthält der konkrete Wortlaut der Zusicherung eine solche Einschränkung nicht, da zugesichert wird, dem Antragsteller eine freie und ungebundene Planstelle des Statusamts A 11 zuzuweisen, was auf die streitgegenständliche Stelle zutrifft. Das Gericht hat zudem mit richterlichen Hinweis vom 2. März 2021 auf dieses Verständnis der Zusicherung der Antragstellerin hingewiesen und ausdrücklich um Mitteilung gebeten, falls dies nicht zutreffen sollte. Da die Antragsgegnerin dem nicht entgegengetreten ist, ist davon auszugehen, dass die Zusicherung wie dargestellt die freie Beförderungsstelle erfasst. Die Zusicherung enthält im Übrigen auch keine Beschränkung auf ein Obsiegen im Eilverfahren und ist daher ebenso für ein etwaiges Hauptsacheverfahren gültig. b) Vor diesem Hintergrund besteht kein Anordnungsgrund (mehr). In beamtenrechtlichen Konkurrentenstreitverfahren der vorliegenden Art folgt ein Anordnungsgrund regelmäßig aus der drohenden Ernennung des ausgewählten Bewerbers. Ein Bewerber, der unter Beachtung des sich aus Art. 33 Abs. 2 GG ergebenden Bewerbungsverfahrensanspruchs ausgewählt wurde, hat einen Anspruch auf die Verleihung des Amtes durch seine Ernennung. Die Bewerbungsverfahrensansprüche der unterlegenen Bewerber gehen durch die Ernennung unter, wenn das Auswahlverfahren hierdurch endgültig abgeschlossen wird. Dies ist regelmäßig der Fall, weil die Ernennung nach dem Grundsatz der Ämterstabilität nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (vgl. nur BVerwG, Urt. v. 4.11.2010, 2 C 16/09, juris Rn. 27). Droht eine solche Ernennung im Hinblick auf eine im Rahmen eines Auswahlverfahrens freigebliebene Stelle indes nicht (mehr), so fehlt es an einem Anordnungsgrund; der unterlegene Bewerber kann sein Begehren vielmehr in einem Hauptsacheverfahren verfolgen. III. Die Kostenentscheidung folgt für die Antragsgegnerin aus § 154 Abs. 1 VwGO und für den Beigeladenen aus den §§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO, da er keine eigenen Anträge gestellt und damit auch kein eigenes Kostenrisiko auf sich genommen hat.