11 E 1834/12

Leitsatz: Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung eines Widerspruchs gegen die wegerechtliche Untersagung des Betriebs sog. BigBikes/BierBikes in der Freien und Hansestadt Hamburg(Rn.18) 1. Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs vom 19. Juli 2012 gegen die Ordnungsverfügung vom 13. Juli 2012 wird wiederhergestellt. Im Übrigen wird der Antrag abgelehnt. 2. Die Kosten des Verfahrens trägt die Antragsgegnerin. 3. Der Streitwert wird auf 5.000,-- Euro festgesetzt. I. Die Antragstellerin wendet sich im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes gegen die wegerechtliche Untersagung des Betriebs sog. „Big-“ bzw. „Bier-Bikes“ (im Folgenden: „BigBikes“). Die Antragstellerin betreibt seit dem Jahr 2009 in Hamburg ein Gewerbe, das u.a. die Vermietung sog. „BigBikes“ zum Gegenstand hat. Bei „BigBikes“ handelt es sich um etwa 1.100 kg schwere, 5 m lange, 2,25 m breite und 2,30 m hohe vierrädrige Fahrzeuge. Das Steuer für den Fahrzeuglenker befindet sich hinter einem Holzfass zwischen einer umlaufenden überdachten Holztheke. Um die Holztheke herum sind an den Längsseiten mit Blickrichtung zur Theke jeweils sechs Hocker installiert, von denen jeweils fünf über Pedale mit Freiläufen zum Antrieb der „BigBikes“ verfügen. Im hinteren Bereich befindet sich eine Holzbank mit drei Sitzplätzen. Die „BigBikes“ sind mit zwei voneinander unabhängigen Bremssystemen ausgestattet. Die Beleuchtung erfolgt durch zwei weiße Leuchten auf der Vorder- sowie zwei rote Leuchten auf der Rückseite und vier Fahrtrichtungsanzeiger. Die Antragstellerin stellt ihren Kunden die „BigBikes“ samt einem ihrer Mitarbeiter als Fahrzeuglenker gegen ein Entgelt zur Verfügung. Getränke dürfen die Kunden ausschließlich über die Antragstellerin beziehen. Die auf den „BigBikes“ vorhandene Musikanlage dürfen die Kunden zum Abspielen eigener CDs nutzen. Mit Schreiben vom 13. Juni 2012 teilte die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter Verweis auf eine Entscheidung des OVG Münster (Urt. v. 23.11.2011, 11 A 2511/10, juris) mit, dass die Nutzung der öffentlichen Wegefläche durch die „BigBikes“ kein erlaubnisfreier Gemeingebrauch, sondern Sondernutzung sei. Der Hauptzweck der „BigBikes“ bestehe nicht in einer Ortsveränderung zum Personentransport, sondern darin, Veranstaltungen auf der Straße durchzuführen. Sie – die Antragsgegnerin – beabsichtige daher, die beschriebene Nutzung zu untersagen. Hierzu nahm die Antragstellerin mit Schreiben vom 18. und 27. Juni 2012 Stellung und wies u.a. darauf hin, dass die genannte Entscheidung des OVG Münster nicht rechtskräftig sei. Die Fahrzeuge, mit denen auch Shuttlefahrten durchgeführt würden, dienten auch der Ortsveränderung. Mit Verfügung vom 13. Juli 2012 untersagte die Antragsgegnerin der Antragstellerin, auf den öffentlichen Wegeflächen der Freien und Hansestadt Hamburg sog. „BigBikes“ zu betreiben und ordnete die sofortige Vollziehung der Verfügung an. Zur Begründung der Untersagungsverfügung führte die Antragsgegnerin im Wesentlichen aus, dass es sich beim Betrieb der „BigBikes“ um eine über den Gemeingebrauch hinausgehende Sondernutzung handele. Die hierfür erforderliche Genehmigung sei nicht beantragt worden. Auf die Erteilung bestehe auch kein Anspruch. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung begründete die Antragsgegnerin im Wesentlichen mit der Erwägung, dass aus Gründen der Verkehrssicherheit nicht zugewartet werden könne, bis es zu weiteren Verkehrsverstößen und eventuell darauf folgenden Unfällen komme. Darüber hinaus wies die Antragsgegnerin in der Verfügung darauf hin, dass gegen die Antragstellerin Zwangsmittel angewendet werden könnten. Gegen die Verfügung vom 13. Juli 2012 legte die Antragstellerin mit Schreiben vom 19. Juli 2012 Widerspruch ein und verwies zur Begründung auf ihre Ausführungen im Schreiben vom 27. Juni 2012. Ebenfalls am 19. Juli 2012 hat die Antragstellerin um Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes nachgesucht. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die „BigBikes“ dürften nach der Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung (im Folgenden: StVZO) ohne weitere Genehmigung am öffentlichen Straßenverkehr teilnehmen. Sie seien als Fahrräder zu qualifizieren, die die Voraussetzungen der §§ 63 ff. StVZO erfüllten. Die „BigBikes“ verstießen auch generell weder wegen Behinderung des Verkehrs oder Belästigung gegen § 1 Abs. 2 StVO noch gegen § 33 StVO. Zudem sei Hauptzweck der Anmietung, sich im Straßenverkehr fortzubewegen. Die „BigBikes“ unterfielen daher dem Gemeingebrauch. Im Übrigen sei sie mit ihren neun sozialversicherungspflichtigen Beschäftigten in ihrer Existenz gefährdet, wenn sie die Fahrten mit den „BigBikes“ nicht mehr anbieten dürfte. Die Antragstellerin beantragt, 1. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 19. Juli 2012 gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 13. Juli 2012 wiederherzustellen, 2. die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 19. Juli 2012 gegen die Zwangsgeldandrohung der Antragsgegnerin vom 13. Juli 2012 anzuordnen. Die Antragsgegnerin beantragt, den Antrag abzulehnen. Zur Begründung trägt sie im Wesentlichen vor, die Untersagungsverfügung sei rechtmäßig. Bei den „BigBikes“ handele es sich nicht um Fahrräder, sondern um Gefährte sui generis. Die Nutzung der öffentlichen Wege durch die „BigBikes“ sei als Sondernutzung einzuordnen. Denn bei der Nutzung der „BigBikes“ fehle es bereits nach § 1 StVO an einem Verkehrsvorgang mit Verkehrsbezug. Der Hauptzweck bestehe nicht in einer Ortsveränderung zum Personentransport, sondern darin, Veranstaltungen auf der Straße durchzuführen. Dies ergebe sich aus der technisch-konstruktiven Bauart der „BigBikes“. Es handele sich dabei, wenn man die Räder und Pedale wegdenken würde, um eine „Theke mit Soundanlage“. Allein durch die Räder und die Pedale werde die Theke nicht zu einem Verkehrsmittel. Auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung sei rechtmäßig erfolgt, da insbesondere aufgrund der offenen Konstruktion der „BigBikes“ und der Alkoholisierung der Nutzer ein erhebliches Gefahrenpotential bestehe. Die Vorsitzende der Kammer hat mit Beschluss vom 20. Juli 2012 die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 19. Juli 2012 gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 13. Juli 2012 vorläufig bis zu einer Entscheidung des Gerichts über den vorliegenden Eilantrag angeordnet. Die Sachakten haben bei der Entscheidung vorgelegen. II. Der Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat nur mit dem Antrag zu 1. (hierzu unter 1.), nicht aber mit dem Antrag zu 2. (hierzu unter 2.) Erfolg. 1. Der zulässige Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs vom 19. Juli 2012 gegen die Verfügung vom 13. Juli 2012 ist begründet. a) Zwar ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung in formell-rechtlicher Hinsicht nicht zu beanstanden. Insbesondere genügt die Begründung, in der die Antragsgegnerin im Wesentlichen auf die Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit durch die sog. „BigBikes“ abgestellt hat, den Anforderungen des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. b) Die in materiell-rechtlicher Hinsicht vorzunehmende Abwägung zwischen dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin und dem Vollziehungsinteresse der Antragsgegnerin ergibt jedoch, dass das Aussetzungsinteresse überwiegt. Denn nach der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung vom 13. Juli 2012 (hierzu unter aa)). Angesichts dessen führt die Abwägung der beiderseitigen Interessen zum Überwiegen des Aussetzungsinteresses (hierzu unter bb)). aa) Es bestehen Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Verfügung vom 13. Juli 2012, denen im Rahmen des Widerspruchs- und eines möglichen gerichtlichen Hauptsacheverfahrens nachzugehen sein wird. (1) Rechtsgrundlagen der Verfügung sind § 61 Satz 1 des Hamburgischen Wegegesetzes (im Folgenden: HWG) und – soweit Bundesfernstraßen betroffen sind – § 8 Abs. 7a Satz 1 des Bundesfernstraßengesetzes (im Folgenden: FStrG). Die Wegeaufsichtsbehörde kann nach § 61 Satz 1 HWG die zur Durchführung des Hamburgischen Wegegesetzes erforderlichen Verfügungen gegen den Pflichtigen erlassen. Nach § 8 Abs. 7a Satz 1 FStrG kann die für die Erteilung einer erforderlichen Erlaubnis zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung anordnen, wenn eine Bundesfernstraße ohne Erlaubnis benutzt wird. (2) Es ist bereits zweifelhaft, ob das Bezirksamt Hamburg-Mitte über die Zuständigkeit für den Erlass einer sich auf das gesamte Gebiet der Freien und Hansestadt Hamburg beziehenden wegerechtlichen Untersagungsverfügung verfügt. (a) Die Zuständigkeit zur Durchführung des Hamburgischen Wegegesetzes regelt die Anordnung zur Durchführung des Hamburgischen Wegegesetzes vom 16. Oktober 1973 (Amtl. Anz. 1973, 1377; im Folgenden: WegeGDAnO HA). Nach der mangels Eingreifens der in der Anordnung getroffenen Spezialregelungen anwendbaren Auffangregelung in III Abs. 6 Nr. 2 Alt. 3 WegeGDAnO HA ist Wegeaufsichtsbehörde nach § 61 HWG das jeweilige Bezirksamt. Aufgrund dieser Formulierung („das jeweilige“) dürfte die Zuständigkeit der Bezirksämter jeweils auf den eigenen Bezirk beschränkt sein. Dies wird auch durch den Umstand gestützt, dass die Anordnung an anderer Stelle ausdrücklich die Zuständigkeit eines Bezirksamtes für das gesamte Hoheitsgebiet der Freien und Hansestadt Hamburg vorsieht (s. III Abs. 5 WegeGDAnO HA). Eine entsprechende Formulierung fehlt im hier maßgeblichen III Abs. 6 Nr. 2 Alt. 3 WegeGDAnO HA. (b) Entsprechendes dürfte bei Anwendung von § 8 Abs. 7a Satz 1 FStrG gelten. Zur Erteilung einer Sondernutzungserlaubnis für Bundesfernstraßen und damit auch zum Erlass einer Anordnung im Sinne von § 8 Abs. 7a Satz 1 FStrG ist nach § 8 Abs. 1 Satz 2 FStrG die Straßenbaubehörde und in Ortsdurchfahrten die Gemeinde zuständig. Nach II Abs. 1 der Anordnung zur Durchführung des Bundesfernstraßengesetzes vom 21. Februar 1978 (Amtl. Anz. 1978, 377; im Folgenden: FStrGDAnO HA) sind Straßenbaubehörde bei Bundesstraßen nach § 8 Abs. 1 FStrG die Bezirksämter. Sie nehmen nach II Abs. 3 FStrGDAnO HA die Aufgaben der Gemeinde nach § 8 Abs. 1 FStrG wahr. (3) Auch an der materiellen Rechtmäßigkeit der Verfügung vom 13. Juli 2012 bestehen Zweifel. Tatbestandlich setzen die genannten Rechtsgrundlagen voraus, dass eine Sondernutzung der öffentlichen Wege erfolgt, ohne dass die erforderliche Sondernutzungserlaubnis erteilt worden ist. Ob der Betrieb der sog. „BigBikes“ aber als Sondernutzung zu qualifizieren ist, ist bisher nicht abschließend geklärt. Während das OVG Hamburg mit dieser Rechtsfrage – soweit ersichtlich – noch nicht befasst war, ist beim BVerwG gegen eine Parallelentscheidung des von der Antragsgegnerin herangezogenen Urteils des OVG Münster (Urt. v. 23.11.2011, 11 A 2325/10, juris) unter dem Aktenzeichen 3 B 8/12 ein Rechtsmittelverfahren anhängig. Nach der Legaldefinition in § 19 Abs. 1 Satz 1 Alt. 3 HWG ist Sondernutzung jede Benutzung der öffentlichen Wege, die über die Teilnahme am allgemeinen öffentlichen Verkehr (Gemeingebrauch) hinausgeht. Entsprechend definiert § 8 Abs. 1 Satz 1 FStrG die Sondernutzung als die Benutzung der Bundesfernstraßen über den Gemeingebrauch hinaus. Zum Gemeingebrauch trifft § 16 Abs. 1 Satz 1 und Satz 2, Abs. 2 Satz 1 HWG die Regelung, dass die öffentlichen Wege dem Gemeingebrauch dienen. Sie dürfen ohne besondere Erlaubnis im Rahmen der Widmung und der Vorschriften über den Straßenverkehr zum Verkehr benutzt werden, soweit andere dadurch nicht in ihrem Gemeingebrauch unzumutbar beeinträchtigt werden und Sondernutzungen nicht entgegenstehen. Zum Gemeingebrauch gehört nicht die Benutzung eines Weges zu anderen Zwecken, insbesondere zur Gewerbeausübung. In § 7 Abs. 1 Satz 1 und Satz 3 FStrG heißt es, dass der Gebrauch der Bundesfernstraßen jedermann im Rahmen der Widmung und der verkehrsbehördlichen Vorschriften zum Verkehr gestattet ist (Gemeingebrauch). Kein Gemeingebrauch liegt vor, wenn jemand die Straße nicht vorwiegend zum Verkehr, sondern zu anderen Zwecken benutzt. Im Rahmen der Abgrenzung zwischen Gemeingebrauch und Sondernutzung ist nach der Rechtsprechung des OVG Hamburg von einem grundsätzlich weiten Begriff des Gemeingebrauchs auszugehen und für die Frage, ob die Benutzung der Straße zum Zwecke des Verkehrs oder zu anderen Zwecken erfolgt, entscheidend auf das äußere Erscheinungsbild und nicht auf die äußerlich nicht erkennbaren Absichten und Motive des Wegebenutzers abzustellen (s. zuletzt OVG Hamburg, Urt. v. 19.1.2012, 4 Bf 269/10, Rn. 24 f., juris mit näherer Begründung). Auf dieser Grundlage ist der zwischen den Beteiligten streitigen und in Rechtsprechung sowie Literatur bisher nicht abschließend geklärten Frage, ob die Benutzung der sog. „BigBikes“ nach ihrem äußeren Erscheinungsbild zum Zwecke des Verkehrs erfolgt (verneinend OVG Münster, Urt. v. 23.11.2011, 11 A 2511/10 und 11 A 2325/10, Rn. 43, juris; VG Düsseldorf, Urt. v. 6.10.2010, 16 K 8009/09, Rn. 13, juris; bejahend hingegen Kümper/Milstein, GewArch 2012, 180 (183); Klenner, NZV 2011, 234 (235); Lund, DVBl. 2011, 339 (341)), im Rahmen eines möglichen Hauptsacheverfahrens näher nachzugehen. Nach summarischer Prüfung spricht das äußere Erscheinungsbild der „BigBikes“ entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin jedenfalls nicht offensichtlich für das Überwiegen eines anderen Zwecks der Straßenbenutzung als dem der Fortbewegung. Die Eigenart eines „BigBikes“ gegenüber anderen Möglichkeiten zum Verzehr von Getränken in einer Gruppe besteht gerade in der Möglichkeit, sich dabei fortzubewegen. Die Verbindung des geselligen Miteinanders und der Fortbewegung aus eigener Kraft zeigt sich in der technisch-konstruktiven Bauart der „BigBikes“. Dieser das äußere Erscheinungsbild bestimmende Zusammenhang kann nicht aufgelöst werden, ohne den Charakter des Fahrzeugs wesentlich zu verändern. bb) Die Abwägung der beiderseitigen Interessen führt bei den bestehenden Zweifeln an der Rechtmäßigkeit der Verfügung vom 13. Juli 2012 dazu, dass das Aussetzungsinteresse das Vollziehungsinteresse überwiegt. Insoweit ist vor allem das wirtschaftliche Interesse der Antragstellerin in Rechnung zu stellen, da ihr Geschäftsbetrieb in seiner Existenz bedroht wäre, wenn dem Widerspruch gegen die Verfügung weiterhin keine aufschiebende Wirkung zukäme. Denn nach Angaben der Antragstellerin erwirtschaftet sie den Großteil ihres Umsatzes mit der Vermietung der sog. „BigBikes“. Diese durch den Sofortvollzug ausgelöste Bedrohung der wirtschaftlichen Existenz wiegt auch deshalb schwer, weil die Antragstellerin neun sozialversicherungspflichtige Mitarbeiter beschäftigt, die dann nach ihren Angaben vor der Entlassung stünden (im Ergebnis ebenso OVG Münster, Beschl. v. 15.12.2009, 11 B 1616/09, Rn. 5, juris). Demgegenüber führt die Antragsgegnerin mit möglichen Verkehrsverstößen oder sogar Unfällen durch die sog. „BigBikes“ zwar beachtliche Argumente an, die grundsätzlich für den Sofortvollzug sprechen. Dennoch ist es sachgerecht, dass – dem gesetzlichen Regelfall entsprechend – dem Rechtsbehelf der Antragstellerin aufschiebende Wirkung zukommt, bis die Rechtmäßigkeit der Verfügung abschließend geprüft worden ist. Insoweit ist zum einen zu berücksichtigen, dass beim BVerwG unter dem Aktenzeichen 3 B 8/12 ein Rechtsmittelverfahren gegen eine Parallelentscheidung des von der Antragsgegnerin herangezogenen Urteils des OVG Münster (Urt. v. 23.11.2011, 11 A 2325/10, juris) anhängig ist. Die in dem dortigen Verfahren bereits in den nächsten Wochen zu erwartende Entscheidung dürfte voraussichtlich zur Klärung der Rechtslage beitragen, so dass das Widerspruchsverfahren in absehbarer Zeit abgeschlossen werden dürfte. Zum anderen ist die Antragsgegnerin gegen den bereits seit dem Jahr 2009 laufenden Geschäftsbetrieb der Antragstellerin bisher nicht vorgegangen und ist es seither nicht zu den in der Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung angesprochenen Verkehrsunfällen beim Betrieb der sog. „BigBikes“ gekommen. Diese Erfahrung lässt die Erwartung zu, dass es auch in der Zeit bis zum Abschluss des Rechtsmittelverfahrens nicht zu den von der Antragsgegnerin befürchteten Verkehrsunfällen kommen wird. 2. Der Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin vom 19. Juli 2012 gegen eine Zwangsgeldandrohung der Antragsgegnerin vom 13. Juli 2012 ist hingegen unzulässig. Der Antragstellerin fehlt es hinsichtlich dieses Antrags nämlich an einem Rechtsschutzbedürfnis, da auch der Widerspruch insoweit mangels Statthaftigkeit offensichtlich unzulässig ist. Denn die Antragsgegnerin hat in der Verfügung vom 13. Juli 2012 kein Zwangsgeld angedroht, sondern lediglich auf die Möglichkeit der Anwendung von Zwangsmitteln (z.B. Festsetzung eines Zwangsgeldes oder Ersatzvornahme) hingewiesen. Bei einem derartigen Hinweis handelt es sich im Gegensatz zur Festsetzung eines Zwangsgeldes nicht um einen Verwaltungsakt im Sinne von § 35 Satz 1 HmbVwVfG, dessen Recht- und Zweckmäßigkeit nach § 68 Abs. 1 Satz 1 VwGO in einem Vorverfahren nachzuprüfen wäre. III. 1. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 155 Abs. 1 Satz 3 VwGO. Die Antragstellerin ist nur zu einem geringen Teil unterlegen. Denn im Vergleich mit dem Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Untersagungsverfügung ist die Bedeutung des Antrags zur (nicht erfolgten) Zwangsgeldandrohung gering. Er wirkt sich nach Ziffer 1.6.2 Satz 1 des Streitwertkatalogs auch nicht streitwerterhöhend aus. 2. Die Streitwertfestsetzung findet ihre Grundlage in den §§ 53 Abs. 2 Nr. 2, 52 Abs. 2 GKG i.V. Ziffer 1.5 Satz 2 des Streitwertkatalogs. Die Kammer hat angesichts der weitreichenden Folgen des Sofortvollzugs für den Geschäftsbetrieb der Antragstellerin davon abgesehen, den Auffangwert im vorliegenden Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes zu halbieren.