10 W 1800/09

Leitsatz: Stellt ein einberufener Zivildienpflichtiger im Rahmen des Widerspruchs den berechtigten Antrag auf ärztliche Untersuchung, kann das Bundesamt den Widerspruch nicht ohne ärztliche Untersuchung zurückweisen, weil der Antrag zu spät gestellt sei, wenn er 7 Wochen vor dem Dienstantritt gestellt war.(Rn.20) 1. Der Bescheid vom 19. Juni 2009 und der Widerspruchsbescheid vom 29. Juni 2009 werden aufgehoben. Die Beklagte trägt die Kosten des Verfahrens. Das Urteil ist wegen der Kosten vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte kann die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe der festzusetzenden Kosten abwenden, wenn nicht der Kläger vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe des zu vollstreckenden Betrages leistet. Die Revision wird nicht zugelassen. 2. Die Zuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren war notwendig. I. Die Kammer durfte ohne mündliche Verhandlung entscheiden, weil die Beteiligten sich hiermit einverstanden erklärt haben, § 101 Abs. 2 VwGO. II. Die zulässige Anfechtungsklage hat Erfolg. Der angegriffene Einberufungsbescheid vom 19. Juni 2009 in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid vom 29. Juni 2009 gefunden hat, ist rechtswidrig und verletzt den Kläger in seinen Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Der Einberufungsbescheid verstößt gegen § 39 Abs. 1 Nr. 1 ZDG. Danach ist ein anerkannter Kriegsdienstverweigerer vor der Einberufung ärztlich zu untersuchen, wenn sich Anhaltspunkte dafür ergeben, dass er nicht zivildienstfähig oder vorübergehend nicht zivildienstfähig ist; dies ist anzunehmen, wenn er wegen vorübergehender Zivildienstunfähigkeit vom Zivildienst zurückgestellt war und auf seinen Antrag hin, wenn seine Verfügbarkeit nicht innerhalb der letzten zwei Jahre vor der Einberufung festgestellt wurde. Nach der Rechtsprechung des BVerwG (vgl. Urt. v. 29.5.1991, 8 C 52/89, BVerwGE 88, 241, Juris-Rn 14 m.w.N.) muss der dann erforderliche Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid im festgesetzten Gestellungszeitpunkt in vollziehbarer Form vorliegen, um die Grundlage der Einberufung bilden zu können. Da für die Frage der Notwendigkeit einer Tauglichkeitsfeststellung der festgesetzte Gestellungszeitpunkt maßgeblich ist, ist grundsätzlich ein bis zu diesem Zeitpunkt gestellter begründeter Untersuchungsantrag zu berücksichtigen. Das Fehlen einer rechtlich gebotenen Tauglichkeitsüberprüfung führt zur Rechtswidrigkeit des Einberufungsbescheides. Von einer derartigen Untersuchung kann nur ausnahmsweise abgesehen werden, wenn der Antrag so spät gestellt wird, dass eine Tauglichkeitsüberprüfung vor dem festgesetzten Gestellungszeitpunkt aus zeitlichen Gründen nicht mehr möglich ist und es zumutbar und geboten war, die Untersuchung unter Hinweis auf die behauptete gesundheitliche Beeinträchtigung rechtzeitig zu beantragen (vgl. BVerwG, a.a.O., Juris-Rn 15). Gemessen an diesen Grundsätzen ist der Einberufungsbescheid vom 19. Juni 2009 rechtswidrig. Die bereits am 13. Januar 2005 erfolgte Musterung liegt mehr als zwei Jahre zurück. Der Kläger hat in seinem Widerspruch vom 26. Juni 2009 gegen den Einberufungsbescheid, nach Aktenlage per Fax am 28. Juni 2009 versandt, auch ausdrücklich beantragt, ihn einer Tauglichkeitsüberprüfung gemäß § 39 ZDG zu unterziehen. Der Antrag wurde auch nicht so spät gestellt, dass es der Beklagten aus zeitlichen Gründen nicht mehr möglich gewesen wäre, eine Tauglichkeitsüberprüfung vor dem festgesetzten Gestellungszeitpunkt durchzuführen. Hierfür waren zwischen der Kenntnis der Beklagten von dem entsprechenden Antrag am Montag, den 29. Juni 2009 und dem 16. August 2009 als Gestellungszeitpunkt immerhin sieben Wochen Zeit. Dies ist nach Einschätzung der Kammer ausreichend, um den Kläger untersuchen zu lassen. In der Rechtsprechung ist dafür bereits ein Zeitraum von etwa dreieinhalb Wochen für ausreichend gehalten worden (vgl. VG des Saarlandes, Beschl. v. 14.5.2008, 2 L 426/08, Juris-Rn 10). Die Beklagte hat sich im Widerspruchsbescheid vom 29. Juni 2009 auch nicht darauf berufen, dass eine Untersuchung des Klägers in dem zur Verfügung stehenden Zeitraum nicht möglich gewesen wäre. Die Beklagte hält dem Kläger vor, er habe gesundheitliche Bedenken bereits nach der mit dem Anerkennungsbescheid als Kriegsdienstverweigerer vom 15. April 2009 verbundenen Anhörung gem. § 19 Abs. 4 ZDG geltend machen können und müssen. Dabei verkennt sie indes, dass nach der zitierten Rechtsprechung des BVerwG dieser Umstand allein sie nicht davon entbindet, die Tauglichkeit zu überprüfen. Dies ist vielmehr nur dann der Fall, wenn es wegen des zeitlich verzögerten Antrags nicht mehr möglich ist, den Kläger zu untersuchen. An dieser Untersuchung war die Beklagte auch nicht bereits deshalb gehindert, weil der Kläger zunächst keinen Grund dafür mitgeteilt hatte, warum er nicht (mehr) zivildienstfähig sei. Einen Grund hat er vielmehr erst im gerichtlichen Eilverfahren mit Vorlage des ärztlichen Berichtes von Dr. med. xxx, Facharzt für Allgemeinmedizin, vom 21. Juli 2009 angegeben. Der Kläger war nicht verpflichtet, Gründe anzugeben, warum er die erneute Überprüfung seiner Zivildienstfähigkeit beantrage. Nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 ZDG sind Anhaltspunkte dafür, dass der Zivildienstpflichtige nicht (mehr) zivildienstfähig ist, bereits dann gegeben, wenn seine Verfügbarkeit nicht innerhalb der letzten zwei Jahre vor seiner Einberufung festgestellt worden ist und er die erneute Untersuchung beantragt. Es ist sodann kraft Gesetzes Aufgabe der Beklagten, dafür zu sorgen, dass ein Tauglichkeitsüberprüfungsbescheid zum Gestellungszeitpunkt vorliegt. Die Kammer muss auch nach dem Vorbringen der Beklagten im Klageverfahren davon ausgehen, dass ihr dies nicht von vornherein unmöglich gewesen wäre. Die von ihr geäußerte Befürchtung, es könne im Laufe des Untersuchungsverfahrens zu Verzögerungen kommen, auf die sie keinen Einfluss habe, kann sie nicht von vornherein von der Pflicht freistellen, das Untersuchungsverfahren überhaupt in Gang zu setzen. Insoweit hätte es die Beklagte in der Hand gehabt, den Kläger mit kurzer Frist zu einer näheren Begründung seines Antrags aufzufordern, um ihn gegebenenfalls sogleich einem Facharzt vorzustellen und den zeitraubenden Weg über den Allgemeinmediziner zu vermeiden. Der Kläger hat sich nicht rechtsmissbräuchlich verhalten. Hierfür genügt nicht, dass er den Antrag nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 ZDG nicht bereits im Rahmen der Anhörung nach § 19 Abs. 4 ZDG gestellt hat, sondern erst im Rahmen seines Widerspruchs gegen den Einberufungsbescheid. Keine der genannten Vorschriften verpflichtet den Zivildienstpflichtigen ausdrücklich dazu, diesen Antrag bis zu einem bestimmten Zeitpunkt zu stellen. Der Bescheid vom 15. April 2009, mit dem der Kläger als Kriegsdienstverweigerer anerkannt und ihm mitgeteilt wurde, seine Heranziehung zum Zivildienst sei zum nächstmöglichen Zeitpunkt beabsichtigt, trifft hierzu ebenfalls keine Aussage. Dem Kläger wird darin lediglich empfohlen, Gründe zu nennen, die einer Einberufung entgegenstehen. Eine Aufforderung des Inhalts, etwaige gesundheitliche Gründe bis zu einem bestimmten Zeitpunkt geltend zu machen, enthält der Bescheid gerade nicht. Da der Kläger nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 ZDG einen Anspruch auf Tauglichkeitsüberprüfung bereits deshalb hatte, weil seine Verfügbarkeit nicht innerhalb der letzten zwei Jahre vor der Einberufung festgestellt worden war, kann ein rechtsmissbräuchliches Verhalten auch nicht darin gesehen werden, dass er erst im gerichtlichen Eilverfahren ein ärztliches Attest vom 21. Juli 2009 eingereicht hat. III. 1. Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 154 Abs. 1 VwGO sowie § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 11, 711, 709 Satz 2 ZPO. 2. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 75 ZDG, § 135 i.V.m. § 132 Abs. 2 VwGO), sind nicht ersichtlich. 3. Die Zuziehung eines Bevollmächtigten für das Vorverfahren war notwendig, § 162 Abs. 2 Satz 2 VwGO. Dies ist der Fall, wenn sie vom Standpunkt einer verständigen, nicht rechtskundigen Partei im Zeitpunkt der Bestellung für erforderlich gehalten werden durfte und es dem Beteiligten nach seiner Vorbildung, Erfahrung und seinen sonstigen persönlichen Umständen nicht zumutbar war, das Verfahren selbst zu führen (Kopp/Schenke, VwGO, 16. Auflage, 2009, § 162 Rn. 18 m.w.N. aus der Rechtsprechung). Für den Kläger war die Bedeutung, die der Antrag auf Nachuntersuchung nach § 39 Abs. 1 Nr. 1 ZDG für die Rechtmäßigkeit der Einberufung zum Zivildienst hat, nicht ohne rechtliche Kenntnisse erkennbar. Denn dieser Zusammenhang ergibt sich nicht bereits aus dem bloßen Gesetzestext. Die Einberufung zu dem neunmonatigen Zivildienst hat auch erhebliche persönliche Auswirkungen. Der Kläger wendet sich gegen seine Einberufung zum Zivildienst. Der am … August 1986 geborene Kläger wurde am 13. Januar 2005 gemustert. Nach dem Ergebnis der Musterung war er wehrdienstfähig, und zwar verwendungsfähig mit Einschränkung für bestimmte Tätigkeiten. Der Kläger wurde anschließend bis zum 31. Juli 2008 vom Grundwehrdienst zurückgestellt. Am 11. Juli 2008 beantragte er, als Kriegsdienstverweigerer anerkannt zu werden. Mit Bescheid vom 15. April 2009 hat die Beklagte festgestellt, dass der Kläger berechtigt ist, den Kriegsdienst mit der Waffe zu verweigern. Dem Kläger wurde weiter mitgeteilt, es sei beabsichtigt, ihn zum nächstmöglichen Zeitpunkt zum Zivildienst heranzuziehen. Es sei daher empfehlenswert, dass er sich schon jetzt eine Zivildienststelle suche oder Gründe nenne, die einer Einberufung entgegenstünden. Mit Bescheid vom 19. Juni 2009, zugestellt am 24. Juni 2009, berief die Beklagte den Kläger zum Zivildienst vom 16. August 2009 bis 15. Mai 2010 ein. Wegen der Einzelheiten wird auf den Bescheid verwiesen. Mit Telefax vom 28. Juni 2009 hat der Kläger durch seinen Prozessbevollmächtigten Widerspruch eingelegt: Seit der Musterung seien mehr als zwei Jahre vergangen. Eine Anhörung sei nicht erfolgt. Es werde beantragt, ihn einer Tauglichkeitsüberprüfung gemäß § 39 ZDG zu unterziehen und den Einberufungsbescheid aufzuheben. Die Beklagte hat den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 29. Juni 2009 zurückgewiesen: Eine erneute Tauglichkeitsüberprüfung werde nicht veranlasst. Nach einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts könne der Antrag auf Durchführung einer Nachuntersuchung abgelehnt und auf die Einstellungsuntersuchung verwiesen werden, wenn der Zivildienstpflichtige gesundheitliche Beeinträchtigungen zu einem früheren Zeitpunkt hätte vorbringen können (z.B. im Rahmen der Anhörung nach § 19 Abs. 4 ZDG) und der Zeitraum bis zum festgesetzten Diensteintrittstermin eine Untersuchung nicht mehr zulasse. Eine Anhörung sei bereits mit Bescheid vom 15. April 2009 erfolgt. Der Kläger werde daher erst nach seiner Einstellung erneut untersucht. Der Kläger hat am 17. Juli 2009 Klage erhoben: Der Hinweis im Anerkennungsbescheid vom 15. April 2009 sei keine Anhörung im Sinne des Gesetzes, weil ihm eine Fristsetzung fehle. Auch könne die Formulierung „es ist daher empfehlenswert“ nicht dahin verstanden werden, dass er mit Gründen, die seiner Einberufung entgegenstünden, nunmehr ausgeschlossen sei oder ohne seine Äußerung ein Einberufungsbescheid erlassen werde. Die Beklagte habe mit nahezu zwei Monaten zwischen seinem Antrag auf Tauglichkeitsüberprüfung und dem Einberufungstermin ausreichend Zeit gehabt, ihn zu untersuchen. Die Beklagte sei ohne weiteres in der Lage, innerhalb von sieben Tagen auf einen Antrag auf Nachuntersuchung zu reagieren und es sei möglich, innerhalb weniger Wochen Termine bei den von ihr beauftragten Ärzten zu realisieren. Der Prozessbevollmächtigte des Klägers hat entsprechende Daten und anonymisierte Unterlagen aus acht Akten anderer, von ihm vertretener Zivildienstpflichtiger eingereicht, die seinen Vortrag stützen sollen. Insbesondere ergebe sich daraus auch, dass die im Auftrag der Beklagten tätigen Fachärzte innerhalb weniger Wochen, wenn nicht Tagen, Termine zur Nachuntersuchung vergeben könnten. Es könne auch nicht rechtsmissbräuchlich sein, wenn der Zivildienstpflichtige einen vom Gesetz vorgesehenen Antrag stelle, auch wenn er damit erreichen wolle, dass bei der Überprüfung des Gesundheitszustandes die mangelnde Zivildienstfähigkeit festgestellt werde, um nicht neun Monate seines Lebens gegen ein Taschengeld einen Zwangsdienst leisten zu müssen. Aus der Klageschrift ergibt sich der Antrag, 1. den Einberufungsbescheid der Beklagten vom 19. Juni 2009 in Gestalt des Widerspruchsbescheids vom 29. Juni 2009 aufzuheben, 2. die Hinzuziehung des Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären. Die Beklagte hat schriftsätzlich beantragt, die Klage abzuweisen. Es habe ausnahmsweise einer Nachuntersuchung nicht bedurft, weil der entsprechende Antrag zu spät gestellt worden sei. Der Zeitraum von 7 Wochen, der zur Verfügung gestanden habe, reiche im Regelfall nicht aus, um eine Nachuntersuchung durchzuführen. Überprüfungen der Tauglichkeit für den Zivildienst würden durch so genannte beauftragte Ärzte durchgeführt, die neben ihrer regulären Tätigkeit z.B. in Praxen oder Gesundheitsämtern für die Beklagte tätig seien. Diesen Ärzten erteile sie einen Auftrag zur Untersuchung. Der Zivildienstpflichtige werde zur Untersuchung geladen, die Untersuchung werde durchgeführt und eventuell eine Zusatzuntersuchung durch einen niedergelassenen Facharzt veranlasst und durchgeführt. Der beauftragte Arzt gebe einen Beurteilungsvorschlag ab, der ihrem ärztlichen Dienst vorgelegt werde, der gegebenenfalls weitere Zusatzuntersuchungen veranlasse. Der ärztliche Dienst treffe schließlich die medizinische Entscheidung, ob der Zivildienstpflichtige zivildienstfähig sei oder nicht. Diese Entscheidung werde sodann dem Zivildienstpflichtigen in Form eines Tauglichkeitsüberprüfungsbescheides zugestellt. Selbst wenn alle diese Verfahrensschritte zeitnah ausgeführt würden und eine Zusatzbegutachtung nicht notwendig sei, nehme das Verfahren erfahrungsgemäß vier Wochen in Anspruch, da die Ladung des Zivildienstpflichtigen einen Vorlauf benötige und Postlaufzeiten und Bearbeitungszeiten zu berücksichtigen seien. In 90 Prozent der Fälle sei aber eine Zusatzbegutachtung durch einen Facharzt erforderlich, die das Verfahren erheblich verzögere. Es sei allerdings durchaus möglich, auf einen Antrag auf Nachuntersuchung auch kurzfristig zu reagieren und eine Nachuntersuchung inklusive einer Untersuchung durch einen Facharzt zeitnah durchzuführen. Dies gelte aber nur dann, wenn der Zivildienstpflichtige auch „mitspiele“ und es nicht auf Verfahrensverzögerung anlege. Es komme zudem der Verdacht auf, dass es allein Ziel des Antrags auf Nachuntersuchung gewesen sei, die Heranziehung zum Zivildienst zu verhindern, indem das Heranziehungsverfahren so verzögert werde, dass die Altersgrenze erreicht werde. Der Kläger sei bereits mit Schreiben vom 8. Juli 2008 in der Anhörung zur Ableistung des Grundwehrdienstes ausdrücklich aufgefordert worden, gesundheitliche Einwände vorzutragen. Er habe erst im Widerspruch vom 26. Juni 2009 einen Nachuntersuchungsantrag gestellt ohne mitzuteilen, welche gesundheitlichen Beeinträchtigungen vorliegen sollten. Er habe dabei auch nicht behauptet, er sei nicht zivildienstfähig. Erst am 20. Juli 2009 habe er einen Arzt aufgesucht und das vom 21. Juli 2009 stammende ärztliche Attest sei erst am 6. August 2009 und damit 10 Tage vor dem Gestellungstermin bei der Beklagten eingegangen. Die Beteiligten haben sich mit einer Entscheidung ohne mündliche Verhandlung einverstanden erklärt. Die Sachakte der Beklagten und die gerichtliche Verfahrensakte 10 WE 1958/09 lagen dem Gericht bei der Entscheidung vor.