5 B 320/20

Leitsatz: 1. Die Beurteilung in einem höheren Statusamt ist bei gleicher Endnote nicht ohne weitere Prüfung als besser einzuschätzen, wenn - sich die Ämter nicht um eine volle Besoldungsstufe unterscheiden (hier R 4 und R 3 + Z), - beide Beurteilungen als Gesamtergebnis die Höchstnote aufweisen - und sich das höherwertige Statusamt nur aufgrund mehr Planstellen im Bezirk verliehen worden ist.(Rn.12) (Rn.13) (Rn.17) 2. Besonderer Sorgfalt bei dem Vergleich von Beurteilungen bedarf es, wenn das bisher ausgeübte Amt eine Kombination von Tätigkeiten mit sich bringt, die für sich betrachtet vom Gesetzgeber in unterschiedliche Besoldungsgruppen eingeordnet worden sind.(Rn.18) (Rn.20) Der von der Antragstellerin sinngemäß gestellte Antrag, dem Antragsgegner im Wege einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO vorläufig zu untersagen, die Stelle der Generalstaatsanwältin / des Generalstaatsanwalts unter Verleihung des Statusamtes mit der Beigeladenen oder anderweitig zu besetzen, solange nicht über die Bewerbung der Antragstellerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entschieden worden ist, hat Erfolg. Gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag, auch schon vor Klageerhebung eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte (Sicherungsanordnung). Gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 und § 294 Abs. 1 ZPO muss ein Antragsteller dazu glaubhaft machen, dass ihm dadurch, dass man ihn auf ein Hauptsacheverfahren verweist, Nachteile entstehen, die bei einem Obsiegen in der Hauptsache nicht mehr ausgeglichen werden können (Anordnungsgrund). Darüber hinaus ist zu prüfen, ob der Antragsteller mit seinem Begehren im Hauptsacheverfahren voraussichtlich Erfolg haben wird (Anordnungsanspruch). Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund hinreichend glaubhaft gemacht. Sie kann einen Sicherungsanspruch im Hinblick auf die umstrittene Beförderung ins Feld führen. Der Beigeladenen soll im Wege der Ernennung das Amt der Generalstaatsanwältin, eingestuft in die Besoldungsgruppe R 6 LBesO, übertragen werden. Die Antragstellerin läuft ohne die begehrte einstweilige Anordnung Gefahr, dass durch die Ernennung infolge des Grundsatzes der Ämterstabilität ihr Bewerbungsverfahrensanspruch verloren geht und ihr damit ein Rechtsverlust droht. Art. 33 Abs. 2 GG gewährt jedem Deutschen ein Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt nach Eignung, Befähigung und fachlicher Leistung. Ein Beförderungsbewerber kann dementsprechend beanspruchen, dass der Dienstherr über seine Bewerbung ermessens- und beurteilungsfehlerfrei entscheidet (vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 - NVwZ 2003, 200, 201; BVerwG, Urteile vom 2. März 2000 - 2 C 7.99 - Buchholz 237.8 § 18 RhPLBG Nr. 1 S. 2 und vom 27. Februar 2003 - 2 C 16.02 - ZBR 2003, 420). Dieser Bewerbungsverfahrensanspruch lässt sich nur mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Allein auf diese Weise kann ein abgelehnter Bewerber verhindern, dass durch die Ernennung ausgewählter Konkurrenten vollendete Tatsachen geschaffen werden und sich der Streit um die Beförderungsauswahl erledigt (st. Rspr.; vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 - BVerwGE 118, 370 m.w.N.). Die Antragstellerin kann auch einen Anordnungsanspruch glaubhaft machen. Nach der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren - trotz des vertieften Prüfungsmaßstabes - allein möglichen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist die Auswahlentscheidung gegen sie und zugunsten der Beigeladenen rechtswidrig und verletzt sie – die Antragstellerin - in ihren Rechten. Die Auswahl der Beigeladenen verletzt den Bewerbungsverfahrensanspruch der Antragstellerin. Aufgrund der prozessualen Lage - die Antragstellerin hat gemäß § 123 Abs. 3 VwGO in Verbindung mit § 920 Abs. 2 ZPO im gerichtlichen Eilverfahren Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft zu machen - obliegt ihr - der Antragstellerin - die Darlegungslast für die von ihr behauptete Fehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung. Grundlage hierfür können allein die in den Akten niedergelegten Auswahlerwägungen sein. Andere Erkenntnisse stehen dem unterlegenen Bewerber nicht zur Seite und können von ihm auch nicht beschafft werden. Aus Art. 33 Abs. 2 GG i. V. m. Art. 19 Abs. 4 GG folgt deshalb auch die Verpflichtung, die wesentlichen Auswahlerwägungen schriftlich nieder zu legen (vgl. BVerfG, Kammerbeschluss vom 9. Juli 2007 – 2 BvR 206/07 – juris Rn. 20 = NVwZ 2007, 1168). Nur durch eine schriftliche Fixierung der wesentlichen Auswahlerwägungen – deren Kenntnis sich die unterlegene Bewerberin ggf. durch Akteneinsicht verschaffen kann – wird sie in die Lage versetzt, sachgerecht darüber befinden zu können, ob sie die Entscheidung des Dienstherrn hinnehmen soll oder ob Anhaltspunkte für einen Verstoß gegen den Anspruch auf faire und chancengleiche Behandlung ihrer Bewerbung bestehen und sie daher gerichtlichen Rechtsschutz in Anspruch nehmen will. Darüber hinaus eröffnet erst die Dokumentation der maßgeblichen Erwägungen auch dem Gericht die Möglichkeit, die angegriffene Entscheidung eigenständig nachzuvollziehen. Schließlich stellt die schriftliche Dokumentation der Auswahlerwägungen sicher, dass die Bewertungsgrundlagen der entscheidenden Stelle vollständig zur Kenntnis gelangt sind; sie erweist sich damit als verfahrensbegleitende Absicherung der Einhaltung der Maßstäbe des Art. 33 Abs. 2 GG (vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Dezember 2008 – 1 WB 19.08 - NVwZ-RR 2009, 604; BVerfG, a.a.O., Rn. 21 m.w.N.). Für die Rechtmäßigkeit der Auswahlentscheidung kommt es dabei allein auf die Erwägungen an, die der Dienstherr bei seiner Auswahlentscheidung in Ausübung seines Verwendungsermessens und des ihm vorbehaltenen Beurteilungsspielraums hinsichtlich der Eignung der Kandidaten angestellt hat. Mit dieser Entscheidung wird zugleich die Sach- und Rechtslage fixiert, die maßgeblich für die gerichtliche Beurteilung ist. Zwar können Ermessenserwägungen sowie Einschätzungen, bei denen ein Beurteilungsspielraum besteht, in entsprechender Anwendung des § 114 Satz 2 VwGO im gerichtlichen Verfahren ergänzt werden. Hierzu gehört indes nicht die vollständige Nachholung oder die Auswechslung der die Entscheidung tragenden Gründe. Derartige Erwägungen sind vielmehr unzulässig und bei der gerichtlichen Kontrolle der Auswahlentscheidung nicht berücksichtigungsfähig. Gegenteiliges folgt auch nicht aus § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG (i.V.m. § 1 VwVfG LSA), da die Nachholung einer Begründung hiernach bereits dokumentierte materielle Auswahlerwägungen voraussetzt (vgl. BVerwG, Beschluss vom 25. Oktober 2011 – 2 VR 4.11 - IÖD 2011, 2; Beschluss vom 16. Dezember 2008 - 1 WB 19.08 - a.a.O.; OEufach0000000014, Beschlüsse vom 26. Oktober 2010 - 1 M 125/10 – juris, m.w.N. und vom 12. Januar 2012 – 1 M 174/11 - juris). In Anwendung dieser Grundsätze ist die Auswahlentscheidung rechtlich zu beanstanden. Die Antragstellerin macht zu Recht geltend, dass die Auswahlentscheidung ohne ein nachvollziehbares Anforderungsprofil erfolgt ist. Zwar ist der Dienstherr nicht verpflichtet, in der Ausschreibung ein Anforderungsprofil mit zwingenden oder gewünschten Merkmalen aufzustellen. Es kann offenbleiben, ob in Einzelfällen der Verzicht auf ein Anforderungsprofil in der Ausschreibung rechtswidrig ist, jedenfalls findet sich in den Verwaltungsvorgängen hierfür eine nachvollziehbare Begründung. Anders ist es aber mit der Auswahlentscheidung selbst. Diese ist zumindest an den Anforderungen des ausgeschriebenen Statusamtes auszurichten. Fehlt es – wie hier an einem Anforderungsprofil in der Ausschreibung – sind die Anforderungen aus den mit dem Statusamt verbundenen Aufgaben in ihrer vollen Breite herzuleiten. Bei der hier zu besetzenden singulären Stelle der Generalstaatsanwältin/des Generalstaatsanwalts ergibt sich der Zuschnitt des Amtes weitgehend aus dem Gesetz. Ein Anforderungsprofil lässt sich auch nicht dem Auswahlvermerk mittelbar entnehmen. Die Auswahlentscheidung selbst beruht ausschließlich auf dem Vergleich der letzten Anlassbeurteilungen. Die weiteren Ausführungen im Auswahlvermerk beschränken sich auf die Feststellung, dass sowohl die Antragstellerin als auch die Beigeladene eine Erprobung absolviert haben und dass die Erfahrungen und Leistungen der Antragstellerin in der Verwaltung, in der Rechtsprechung und in der Wissenschaft den Vorsprung der Beigeladenen aus der Beurteilung nicht zu egalisieren vermögen. Das genügt als Prüfungsmaßstab nicht. Es spricht schon viel dafür, dass die herangezogenen Beurteilungen sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen für eine Auswahlentscheidung nicht tauglich sind, weil sie sich als rechtswidrig erweisen. Bei der Beurteilung der Antragstellerin fehlt es an der intersubjektiven Nachvollziehbarkeit und auch an der Plausibilisierung. Sie ist nicht nur im Gesamturteil mit der Spitzennote A (Vorzüglich geeignet) bewertet, sondern hat auch noch in allen Beurteilungsmerkmalen das Merkmal A (Übertrifft die Anforderungen herausragend) erhalten. Die Beurteilung weist die Bewerberin als absolute Spitzenkraft ohne irgendeine Schwäche aus. Das ist aber nicht plausibel. Die der Beurteilung beigefügten Begründungen lassen das auch nicht intersubjektiv nachvollziehbar werden. Das spricht für eine mangelnde Differenzierung der dienstlichen Beurteilungen. Zudem scheint im Geschäftsbereich des Generalstaatsanwalts eine unerklärliche Häufung genau solcher Beurteilungen in Beförderungsämtern aufzutreten, wie der Kammer aus anderen Konkurrentenverfahren bekannt ist. Bei der Beurteilung der Beigeladenen sind in der Begründung zudem sachfremde Erwägungen enthalten wie die Ausführungen, dass die Beigeladene deshalb nicht durchgängig mit der Spitzennote „A“ bewertet werden könne, weil sie in diesem Amt noch 17 Jahre tätig sein könne. Jedenfalls erweist sich die Auswahlentscheidung deshalb als rechtswidrig, weil sie – ausgehend von demselben Gesamturteil in der letzten Anlassbeurteilung der beiden Konkurrentinnen – die der Beigeladenen allein aufgrund des von ihr innegehabten höherwertigeren Amtes als signifikant besser einschätzt. Das ist aus mehreren Gründen nicht tragfähig. So ergibt sich aus den Beurteilungen schon nicht, dass bei der Beigeladenen ein strengerer Maßstab als bei der Antragstellerin angelegt worden ist. Die Begründung des Gesamturteils der Leistungsbeurteilung spricht vielmehr für das Gegenteil. Dort führte der Beurteiler aus, dass der Beigeladenen nicht erneut bei allen Einzelmerkmalen durchgängig die Spitzennote „A“ zuerkannt worden sei, weil dies Nummer 16.2 der Beurteilungsrichtlinien so vorsehe. Danach wird zwar weiter ausgeführt, die Beigeladene sei an den Anforderungen des ausgeübten Amtes einer Behördenleiterin der Besoldungsgruppe R 4 zu messen und nicht mehr an denen einer Abteilungsleiterin als ständige Vertretung der Behördenleitung der Besoldungsgruppe R 2+ Z. Es wird aber mehrmals betont, bei der Beigeladenen seien keinerlei Leistungseinbußen gegenüber ihrem vorherigen Amt festzustellen; die Absenkung einzelner Merkmale auf die Note „B“ beruhe nicht auf einem Leistungsabfall. Das lässt sich aber mit dem vorgesehenen strengeren Beurteilungsmaßstab nicht in Einklang bringen, sondern deutet auf die Beibehaltung des im niedrigeren Amt angewandten Beurteilungsmaßstabes hin. An die Inhaber höherer Statusämter werden höhere Anforderungen gestellt, weshalb die gleiche Leistung gemessen an den Anforderungen zu einer schlechteren Bewertung führen müsste. Umgekehrt können bisher erreichte Beurteilungsmerkmale normalerweise nur bei einer deutlichen Leistungssteigerung wiederum erreicht werden. Eine solche Leistungssteigerung wird aber in der Beurteilung nicht dargelegt. Bei einer Vorbeurteilung eines Beurteilungsmerkmals mit „A“ gilt das zuvor Gesagte aber nicht uneingeschränkt. Das Merkmal „A“ ist zu vergeben, wenn die Anforderungen herausragend übertroffen werden. Das ist natürlich auch dann der Fall, wenn die Leistung der beurteilten Staatsanwältin auch die Anforderungen des nächsthöheren oder eines noch höheren Statusamtes herausragend übertreffen würden. Eine solche Situation kann im Beurteilungsverfahren allenfalls verbal deutlich gemacht werden. Derartige Ausführungen finden sich weder in der Anlassbeurteilung der Beigeladenen vom 25. April 2017, die als Bestätigungsbeurteilung ergangen ist, noch in der Anlassbeurteilung vom 4. November 2015/9. November 2015. Das kann man auch nicht der Prognose in der Anlassbeurteilung vom 25. April 2017 entnehmen, nach der der Generalstaatsanwalt die Beigeladene für das angestrebte Amt einer Leitenden Oberstaatsanwältin für vorzüglich geeignet hält. Dieselbe Einschätzung gibt der Generalstaatsanwalt nämlich sowohl der Antragstellerin als auch der Beigeladenen in den für das Beförderungsverfahren erstellten Anlassbeurteilungen auf den Weg. Das im vorigen Absatz aufgezeigte Problem ergibt sich auch aus der Beurteilung der Antragstellerin. Diese ist in allen Einzelmerkmalen und im Gesamturteil mit „A“ beurteilt. Aus dem lässt sich nicht ableiten, wie die Beurteilung bei Zugrundelegung des Maßstabes der Besoldungsgruppe R 4 hätte ausfallen müssen. Dieselbe Beurteilung wäre nämlich zu erstellen, wenn die Antragstellerin auch unter diesem Maßstab die Anforderungen herausragend übertreffen würde. Damit hat es aber noch nicht sein Bewenden. In der Rechtsprechung und auch bei Auswahlentscheidungen wird oft die Daumenregel angewandt, nach der bei gleicher Leistung und einer Beförderung in ein um eine Besoldungsgruppe höheres Statusamt die Leistungsbeurteilung um eine Notenstufe sinken würde. Zwischen dem Statusamt der Antragstellerin und dem der Beigeladenen beträgt der Abstand aber keine Besoldungsgruppe, sondern weniger. In solchen Fällen kann die Daumenregel keine nachvollziehbaren Ergebnisse erzeugen, weil bei einer Absenkung um eine halbe Note unklar ist, ob sich die zu vergebende Notenstufe ändern würde. Das ist zwingend nur dann der Fall, wenn die bisherige Notenstufe nur im unteren Bereich erreicht wurde. Das wird nach der Beurteilungsrichtlinie des Ministeriums für Justiz und Gleichstellung aber nicht ausgewiesen. Aus den vorgenannten Gründen lässt sich allein aus der Gegenüberstellung der beiden Beurteilungen aufgrund ihres Gesamtergebnisses kein Leistungsvorsprung einer der Bewerberinnen feststellen. Die im Auswahlvermerk getroffene Einschätzung, dass bei gleicher Bewertung die Beurteilung des Beamten im höheren Statusamt grundsätzlich besser ist als diejenige des in einem niedrigeren Statusamt befindlichen Konkurrenten, ist, jedenfalls, wenn sie – in einem Fall wie dem hier zu entscheidenden - allein auf das Gesamtergebnis der Leistungsbeurteilung gestützt wird, nicht tragfähig. Zwar ist die Einschätzung im Normalfall rechtlich nicht zu beanstanden. Dem liegt die Überlegung zugrunde, dass an den Inhaber eines höheren statusrechtlichen Amtes von vornherein höhere Erwartungen zu stellen sind als an den Inhaber eines niedrigeren statusrechtlichen Amtes. Diese Rechtsprechung wird auch vom Bundesverfassungsgericht geteilt (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 – 2 BvR 2470/06 – juris Rn. 16 m.w.N.), weil mit einem höheren Amt regelmäßig auch gesteigerte Anforderungen und ein größeres Maß an Verantwortung verbunden sind. Der oben dargelegte Grundsatz vom höheren Statusamt kann aber nicht schematisch auf jeden Fall einer Beförderungskonkurrenz zwischen zwei Beamtinnen unterschiedlicher Statusämter angewandt werden. Das zusätzlich zu berücksichtigende Gewicht der in einem höheren Statusamt erteilten Beurteilung hängt von den Umständen des Einzelfalls ab (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 200 a.a.O. juris Rn. 17). Besonderer Prüfung bedarf die Frage, wenn die statusrechtliche Besserstellung ausschließlich auf der im Zuständigkeitsbereich höheren Zahl an Planstellen beruht. Ein solcher Fall liegt hier vor, wie die Antragstellerin zu Recht geltend macht. Das Amt einer Leitenden Oberstaatsanwältin oder eines Leitenden Oberstaatsanwalts als Leiterin oder Leiter einer Staatsanwaltschaft bei einem Landgericht ist nach der Anlage 3 zu § 36 Satz 1 des Besoldungsgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt vom 8. Februar 2011 (GVBl. LSA S. 68), zuletzt geändert durch Gesetz vom 2. Juli 2020 (GVBl. LSA S. 334, 364), – LBesG LSA - eingeordnet in die Besoldungsgruppe R 2 + Z bei einer Staatsanwaltschaft mit bis zu 10 Planstellen für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte, in die Besoldungsgruppe R 3 mit elf bis 40 Planstellen für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte und in die Besoldungsgruppe R 4 mit 41 und mehr Planstellen für Staatsanwältinnen und Staatsanwälte im Bezirk. Der statusrechtlichen Besserstellung der Beigeladenen kann eine Aussagekraft nur hinsichtlich ihrer Leistungen im Bereich der Verwaltungstätigkeit zukommen (vgl. BVerfG, Beschluss vom 20. März 2007 a.a.O. Rn. 19). Der Vergleich bedarf allerdings besonderer Sorgfalt, weil – anders als in dem zitierten Beschluss des Bundesverfassungsgerichts – nicht funktionell vergleichbare Statusämter gegenüberstehen. So ist bei der Antragstellerin zu beachten, dass sie ständige Vertreterin des Leiters einer Mittelbehörde mit Vorgesetztenfunktion gegenüber den Leitern von einzelnen Staatsanwaltschaften ist, bei der Beigeladenen, dass sie die volle Verantwortung einer Behördenleiterin trägt. Ein Vergleich allein der Gesamturteile führt hier nicht weiter, weil sie nicht nur die Verwaltungstätigkeit, sondern auch die Tätigkeit der Rechtsanwendung berücksichtigt. Sowohl das Amt einer Leitenden Oberstaatsanwältin als Leiterin einer Staatsanwaltschaft als auch das einer Leitenden Oberstaatsanwältin als ständige Vertreterin des Generalstaatsanwalts ist sowohl von Aufgaben der Verwaltung als auch von solchen der Rechtsanwendung geprägt. Diese Aufgaben werden vom Gesetzgeber zudem besoldungsrechtlich unterschiedlich bewertet. Das erfordert eine Differenzierung bei der Auswahlentscheidung. Die Tätigkeit in der Rechtsanwendung ist bei einer Staatsanwaltschaft vom Gesetzgeber in die Besoldungsgruppen R 1 und R 2 eingeordnet; schon die Besoldungsgruppe R 2 + Z steht nur einem Oberstaatsanwalt oder einer Oberstaatsanwältin als ständige Vertreterin oder ständiger Vertreter einer Leitenden Oberstaatsanwältin oder eines Leitenden Oberstaatsanwalts der Besoldungsgruppe R 3 oder R 4 zu. Dagegen ist die Tätigkeit in der Rechtsanwendung bei einer Staatsanwaltschaft beim Oberlandesgericht (also bei einem Generalstaatsanwalt) in die Besoldungsgruppen R 2 und R 3 eingeordnet. Eine Auswahlentscheidung erfordert zudem die Berücksichtigung von Kenntnissen und Erfahrungen sowohl aus der Tätigkeit bei einer Staatsanwaltschaft bei einem Oberlandesgericht und den sich hier ergebenden Anforderungen als auch denen aus der selbständigen Leitung einer Behörde. Die Auswahl der Antragstellerin ist unter Berücksichtigung des oben Ausgeführten nicht ausgeschlossen. Nicht das Gericht, sondern der Dienstherr hat die Auswahlentscheidung zu treffen; dem Dienstherrn kommt insoweit ein Beurteilungsspielraum zu. Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Es entspricht nicht der Billigkeit im Sinne des § 162 Abs. 3 VwGO die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen der Antragstellerin oder der Staatskasse aufzuerlegen, da die Beigeladene keinen Antrag gestellt und sich somit nicht am Kostenrisiko des Verfahrens beteiligt hat. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53, 52 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 Nr. 1, Satz 2 GKG. Danach ist von der Hälfte des Jahresgehalts auszugehen, wenn - wie hier - um die Verleihung eines höheren Amtes gestritten wird. Die gesetzlich vorgesehenen Jahresbezüge zum Zeitpunkt der Antragstellung ergeben den ausgeworfenen Betrag.