1 B 29/21

Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des Antragstellers vom 31. Oktober 2020 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 5. Oktober 2020 wird hinsichtlich der Ziffer 1 des Tenors des Bescheides angeordnet und hinsichtlich der Ziffer 2 des Bescheides wiederhergestellt. Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Verfahrens. Der Wert des Streitgegenstandes wird auf 2.500,00 Euro festgesetzt. Der sinngemäß gestellte Antrag des Antragstellers, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs vom 31. Oktober 2020 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 05. Oktober 2020 hinsichtlich der Ziffer 1 des Tenors des Bescheides anzuordnen und hinsichtlich der Ziffer 2 des Bescheides wiederherzustellen, hat Erfolg. Der so verstandene Antrag ist nach § 80 Abs. 5 Satz 1 1. bzw. 2. Alt. VwGO zulässig und begründet. Grundsätzlich kommt dem Widerspruch und der Klage gemäß § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO aufschiebende Wirkung zu. Gemäß § 80 Abs. 2 Nr. 3 VwGO entfällt die aufschiebende Wirkung, wenn dies durch ein Bundesgesetz oder Landesgesetz vorgeschrieben ist. Gemäß § 4 Abs. 4 Satz 3 des Gesetzes zur Vorsorge gegen die von Hunden ausgehenden Gefahren (Hundegesetz) – HundeG LSA – vom 23. Januar 2009 (GVBl. LSA 2009, 22, zuletzt geändert durch Art. 1 des Gesetzes vom 27. Oktober 2015, GVBl. LSA 2015, 560) entfällt bei der Feststellung der Gefährlichkeit eines Hundes die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes. Bei der - wie hier - kraft Landesgesetzes entfallenden aufschiebenden Wirkung eines Widerspruches ist einem Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO stattzugeben, wenn die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides ernstlichen Zweifeln begegnet oder die Vollziehung eine nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. Ernstliche Zweifel bestehen, wenn aufgrund einer summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ein Erfolg des Antragstellers im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher ist als ein Unterliegen. In Anwendung dieses Maßstabes begegnet der streitige Bescheid hinsichtlich der Feststellung der Gefährlichkeit ernstlichen Zweifeln, weshalb der Antragsteller im maßgeblichen Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung aller Voraussicht nach im Hauptsacheverfahren Erfolg haben wird. Rechtsgrundlage für die Feststellung der Gefährlichkeit eines Hundes ist § 4 Abs. 4 Satz 1 und Satz 2 HundeG LSA. Nach Satz 1 hat die zuständige Behörde, wenn sie einen Hinweis darauf erhält, dass ein Hund eine gesteigerte Aggressivität aufweist, insbesondere Menschen oder Tiere gebissen oder sonst eine über das natürliche Maß hinausgehende Kampfbereitschaft, Angriffslust oder Aggressivität gezeigt hat, dies von Amts wegen zu prüfen. Ergibt diese Prüfung Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen, dass von dem Hund eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht, stellt die Behörde fest, dass der Hund gefährlich ist (§ 4 Abs. 4 Satz 2 HundeG LSA). Tatsachen, die den Verdacht rechtfertigen, dass von dem Hund eine Gefahr für die öffentliche Sicherheit ausgeht (§ 4 Abs. 4 Satz 2 HundeG LSA) liegen nicht bereits dann vor, wenn lediglich der Verdacht besteht, dass sich ein Hund als bissig oder aggressiv erwiesen hat, sondern erst dann, wenn die Behörde auf einen Hinweis, dass ein Hund eine gesteigerte Aggressivität aufweist, aufgrund der von Amts wegen durchzuführenden Ermittlungen die auf Tatsachen gründende Feststellung getroffen hat, dass die Voraussetzungen des § 3 Abs. 3 HundeG LSA erfüllt sind. Der Verdacht, dass von einem Hund eine Gefahr ausgeht, ist dann begründet, wenn aufgrund der festgestellten Tatsachen zwar nicht gewiss ist, es aber zumindest als möglich erscheint, dass der Hund zukünftig ein die Rechtsgüter Dritter schädigendes Verhalten zeigt (vgl. OVG LSA, Beschluss vom 29. November 2011 – 3 M 484/11 –, juris). Es genügen nach dem Wortlaut des § 4 Abs. 4 Satz 2 HundeG LSA und dem gesetzessystematischen Zusammenhang mit § 3 Abs. 3 HundeG LSA bloße Vermutungen nicht, um den Gefahrenverdacht zu rechtfertigen. Vielmehr sind auf Tatsachen gründende Feststellungen dazu, ob sich ein Hund in der Vergangenheit als bissig oder aggressiv erwiesen hat, Voraussetzung für den auf die Zukunft bezogenen Gefahrenverdacht, dass sich der Hund auch künftig möglicherweise als bissig oder gesteigert aggressiv erweisen kann (OVG LSA, Beschluss vom 20. Juni 2012 – 3 M 531/11 –, juris). Insoweit trägt die Antragsgegnerin dafür die Beweislast. Gemäß § 3 Abs. 3 Nr. 2, 1. Alt. HundeG LSA sind gefährliche Hunde im Einzelfall solche Hunde, die sich als bissig erwiesen und eine nicht nur geringfügige Verletzung verursacht haben, ohne selbst angegriffen worden zu sein. Für die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals "bissig" im Sinne des § 3 Abs. 3 Nr. 2 1. Alt. HundeG LSA ist es demnach nicht erforderlich, dass der betroffene Hund wiederholt Menschen oder Tiere gebissen hat. Der unbestimmte Rechtsbegriff der "nicht nur geringfügigen Verletzung" ist dabei ebenso wie die Feststellung, ob der beißende Hund selbst angegriffen worden ist, einer vollständigen gerichtlichen Überprüfung zugänglich (vgl. OEufach0000000014 Beschluss vom 6. März 2017 – 3 M 245/16- , juris). Nach der Neufassung des § 3 Abs. 3 HundeG LSA setzt die Feststellung der Gefährlichkeit im Einzelfall neben der wie bisher zu beurteilenden Bissigkeit nicht voraus, dass erhebliche Verletzungen durch den Biss entstanden sind. Grundsätzlich ist jede Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit unabhängig von der Schwere als erheblich anzusehen. Nur geringfügige Verletzungen – wie etwa einzelne herausgerissene Haare oder sehr kleine oberflächliche Kratzer – sollen außer Betracht bleiben (vgl. OEufach0000000014 Beschluss vom 6. März 2017, a. a. O.). Diese Voraussetzungen sind nach gegenwärtigem Sach- und Erkenntnisstand vorliegend nicht erfüllt. Zwar dürfte im vorliegenden Fall unstreitig sein, dass der Hund des Antragstellers – ein Labrador-Retriever-Mischling - das Kind D am Strand von Blekendorf am 10. August 2020 am Unterarm gebissen und dadurch - ausweislich der vorgelegten Fotos – nicht unerheblich verletzt hat. Allein diese Tatsache ist aber entgegen der Ansicht der Antragsgegnerin für die Feststellung der Gefährlichkeit eines Hundes nicht ausreichend. Denn das Gericht sieht das weitere Kriterium in § 3 Abs. 3 Nr. 2, 1. Alt. HundeG "ohne selbst angegriffen worden zu sein" nicht als erwiesen an. Das Oberverwaltungsgericht des Landes Sachsen-Anhalt hat hierzu in seinem Beschluss vom 06. März 2017 ausgeführt: "Der Gesetzgeber wollte mit den Neuregelungen des § 3 Abs. 3 HundeG LSA die Gefährlichkeitsfeststellungen nach § 4 Abs. 4 Satz 2 HundeG LSA "neu akzentuieren" (Begründung zum Gesetzentwurf a. a. O., S. 17) und als unverhältnismäßig angesehenen Verwaltungsaufwand bei "kleineren Vorfällen" oder "bestimmungsgemäßem Gebrauch" vermeiden. Es sollte der Wertungsspielraum bei der Auslegung der Regelbeispiele des § 3 Abs. 3 HundeG LSA "deutlich erweitert" werden, ohne jedoch den Gesetzeszweck der Gefahrenvorsorge aus dem Blick zu nehmen und deshalb der Bedeutung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes im Bereich der Feststellung der Gefährlichkeit auch weiterhin einen nur relativ geringen Umfang beizumessen (a. a. O., S. 17). Dem sollte die "Ausnahme von der Pflicht zur Gefährlichkeitsfeststellung" dienen, wenn es sich "bei der Verletzung eines anderen (Haus-)Tieres offensichtlich um ein artgerechtes Abwehrverhalten handelt" (a. a. O., S. 19). Nach dem dem Änderungsgesetz zugrundeliegenden Bericht der Landesregierung zur Überprüfung der Auswirkungen des Gesetzes zur Vorsorge gegen die von Hunden ausgehenden Gefahren (Stand 28. Oktober 2014; https://mi.sachsenahalt.de/fileadmin/Bibliothek/Politik_und_Verwaltung/MI/MI/3._Themen/Gefahrenabwehr/Hundegesetz/141028_Evaluationsbericht_Hundegesetz.pdf.) sollte "den Behörden ein Ermessensspielraum bei der Beurteilung von konkreten Vorfällen im jeweiligen Einzelfall eröffnet werden", um so zu ermöglichen, dass ggf. nach Sachverhaltsermittlung und vor abschließender behördlicher Feststellung durch eine "Zweitprüfung" mit hinreichender (ethologischer, kynologischer und veterinärmedizinischer) Fachkenntnis solche Fälle ausgenommen werden können, bei denen der "Ausnahmefall eines eindeutig artgerechten Verteidigungs- oder Abwehrverhaltens vorliegt" (a. a. O., S. 124 f.). In der Gesetzesbegründung wird ausgeführt, die Änderung in § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 (mit den Auswirkungen auf § 4 Abs. 4) werde zwar "- anders als nach geltender Rechtslage - dazu führen, dass die Behörde im Rahmen der Sachverhaltsermittlung auch die mögliche Ursache einer Beißerei zu erforschen hat und sich ggf. selbst ein Bild von dem einzuschätzenden Hund machen muss (vgl. auch S. 125 f. und Anlage 4 des EB)". Bei Zweifelsfällen sei zur Begutachtung des Vorfalls die Hinzuziehung praktizierender Tierärzte mit ethologischen bzw. kynologischen Kenntnissen zielführend. "Eine solche Hinzuziehung von Sachverständigen ist den zuständigen Behörden auch ohne spezielle neue gesetzliche Regelung im Rahmen ihrer Sachverhaltsermittlungspflicht möglich und die Kosten sind über § 14 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 4 VwKostG LSA als Auslagen gegenüber dem Halter bzw. Kostenschuldner wieder umlegbar und geltend zu machen" (a. a. O., S. 19). Demnach gehen weder die Gesetzesbegründung noch der dort in Bezug genommene Evaluationsbericht davon aus, dass jeder Beißvorfall zwingend sachverständig zu begutachten wäre. Lediglich in Zweifelsfällen, ob ein Ausnahmefall eines eindeutig artgerechten Verteidigungs- oder Abwehrverhaltens vorliegt, ist eine eingehende Untersuchung des Vorfalls, gegebenenfalls unter Hinzuziehung externen Fachverstandes, vorzunehmen. Liegen hingegen greifbare Anhaltspunkte für eine Abwehrhandlung des beißenden Hundes schon nicht vor, kommt eine "Exkulpation" des Hundes nicht in Betracht. Denn als Ausnahme von der grundsätzlichen Pflicht zur Gefährlichkeitsfeststellung ist die Regelung eng auszulegen und setzt voraus, dass greifbare Anhaltspunkte für Zweifel an der Motivationslage des beißenden Hundes bestehen." Gemessen daran hat die Antragsgegnerin im vorliegenden Fall eine weitergehende Aufklärungspflicht getroffen, der sie nicht nachgekommen ist. Denn es liegen greifbare Anhaltspunkte dafür vor, dass der Hund des Antragsstellers vorher von dem Kind - durch dessen unbeabsichtigten Sturz auf den Hund – "angegriffen" worden ist. Der Antragsteller hat das Geschehen am Strand glaubhaft und widerspruchsfrei vorgetragen, wonach er sich mit seinem angeleinten Hund in einer Strandmuschel befunden habe, als der am Strand spielende, geschädigte Junge versehentlich in die Strandmuschel gefallen und auf seinen Hund gestürzt sei. Dabei habe sich sein Hund erschrocken und zugeschnappt, sich danach aber sofort mit eingezogener Rute zurückgezogen. Diesen Vortrag hat die Antragsgegnerin in ihrem Bescheid als Falschaussage bewertet und dies lediglich damit begründet, dass die Mutter des Kindes - welche im Übrigen den Vorfall nicht beobachtet hat - die Schilderung des Antragstellers in einem Telefonat als falsch dargestellt habe. Eine nähere Bewertung der widersprüchlichen Aussagen und warum ihre Aussage glaubwürdiger sein soll als die des Antragstellers, hat die Antragsgegnerin im Bescheid nicht vorgenommen. Es erschließt sich dem Gericht nicht, warum eine "Aussage" einer dritten Person, die den Vorfall nicht beobachtet hat, allein für die Feststellung der Gefährlichkeit des Hundes herangezogen wird, und die von dem Antragsteller im gerichtlichen Verfahren vorgelegte Eidesstattliche Versicherung, der ein hoher Beweiswert zukommt, vollkommen ignoriert wird. Soweit die Antragsgegnerin in ihrer Antragserwiderung darauf verweist, nach der Verwaltungsvorschrift zum Hundegesetz Nr. 3.3.1.2 könne sie grundsätzlich von der inhaltlichen Richtigkeit einer Anzeige ausgehen, die einen Beißvorfall detailliert, widerspruchsfrei und plausibel schildere, übersieht sie, dass dies einer unzulässigen vorweggenommenen Beweiswürdigung gleichkommt. Nach rechtstaatlichen Grundsätzen muss die Gefährlichkeitsfeststellung dem Vortrag aller Beteiligten gerecht werden, eine Eidesstattliche Versicherung kann nicht aufgrund eines Satzes aus einer Verwaltungsvorschrift, welche kein Gesetz darstellt, nicht beachtet werden. Es erscheint schon befremdlich, dass eine Anzeigenerstattung – welche im Übrigen hier nicht unterschrieben wurde – ohne eine Auseinandersetzung mit dem Vortrag des Antragstellers als wahr erachtet wird. Gerade weil die Anzeigeerstatterin eingeräumt hat, bei dem Vorfall nicht anwesend gewesen zu sein, hätten sich die Notwendigkeit weiterer Ermittlungen geradezu aufgedrängt. Die Antragsgegnerin wäre auch gehalten gewesen, den fast 13-jährigen Geschädigten zu vernehmen oder nach etwaige andere Zeugen zu fragen. Die Antragsgegnerin hat von einer weiteren Sachverhaltsermittlung nach den Gründen ihres Bescheides und ihrer Antragserwiderung auch schon deswegen Abstand genommen, weil sie die Ansicht vertritt, allein der Biss reiche für die Gefährlichkeitsfeststellung aus. Im Übrigen habe ein Hund den Sturz eines Kindes auf seinen Körper zu tolerieren. Die erste Ansicht widerspricht dem eindeutigen Wortlaut des § 3 Abs. 3 Nr. 2 HundG, die zweite hat sie nicht durch Hinzuziehung und Darlegung externen Sachverstandes unterlegt. Nach Ansicht der Kammer dürfte sich der Hund des Antragstellers durch den versehentlichen Sturz des Kindes auf seinen Körper in dieser Situation in einer Verteidigungslage befunden haben, in welcher eine Abwehrreaktion nachvollziehbar erscheint. Nach Aussage des Antragstellers lag der Hund in einer Strandmuschel und wurde durch den Sturz auf seinen Körper unvorbereitet überrascht. Bei einer solchen Situation handelt es sich nicht mehr um eine Alltagssituation, welche jederzeit und überall passieren kann - wie etwa spielende Kinder, die auf einen Hund unachtsam zu laufen oder diesen berühren - und von einem Hund grundsätzlich zu tolerieren ist. Vorliegend liegen greifbare Anhaltspunkte für eine "Exkulpation" des Hundes vor. Angesichts des zweifelhaften Inhalts einer Anzeige einer Person, die den Beißvorfall nicht beobachtet hat, sowie der insoweit eindeutigen Eidesstattlichen Versicherung des Antragstellers und der unterlassenen Sachverhaltsaufklärung seitens der Antragsgegnerin hinsichtlich eines artgerechten Verteidigungs- oder Abwehrverhaltens des Hundes – gegebenenfalls durch eine Hinzuziehung praktizierender Tierärzte mit ethologischen bzw. kynologischen Kenntnissen - liegen keine ausreichenden Tatsachen vor, die den Schluss einer Gefährlichkeit des Hundes rechtfertigen. Die Antragsgegnerin trägt insofern die Beweislast. Soweit sich der Antragsteller gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich der Ziffer 2 des angefochtenen Bescheides (Maulkorb- und Leinenzwang) wendet, wird die aufschiebende Wirkung seines Widerspruches gem. § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO wieder hergestellt, weil Voraussetzung für die Anordnung des Maulkorb- und Leinenzwanges für das Führen von Hunden außerhalb ausbruchssicherer Grundstücke auf der Grundlage des § 5 Abs. 2 Satz 2 HundeG LSA ist, dass es sich bei dem Tier um einen gefährlichen Hund nach § 3 Abs. 3 HundeG LSA handelt. Diese Annahme ist indes nach den vorstehenden Ausführungen nicht gerechtfertigt. Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 52 Abs. 2, 53 Abs. 2 GKG, wonach der Auffangwert zugrunde zu legen ist. Dieser Betrag ist im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes regelmäßig zu halbieren.