6 A 470/17 HGW

Leitsatz: 1. Bei Abschluss eines sog. Widerrufsvergleichs im Termin zur mündlichen Verhandlung entsteht regelmäßig sowohl beim Hauptbevollmächtigten als auch beim Unterbevollmächtigten eine Einigungsgebühr (Nr. 1000 VV RVG (juris: RVG-VV)). Regelmäßig wird der Terminsvertreter bei Einigungsgesprächen vor Gericht mitwirken. Andererseits ist auch eine Mitwirkung des Hauptbevollmächtigten notwendig, wenn über den vorbehaltenen Widerruf zu entscheiden ist.(Rn.11) 2. Der Beklagten ist nicht vorzuwerfen, sie habe bei verständiger Würdigung die Möglichkeit eines Widerrufsvergleichs in ihre Betrachtungen einbeziehen und aus Kostengründen von einer Unterbevollmächtigung Abstand nehmen müssen. Im Regelfall ist zwar davon auszugehen, dass die Möglichkeit einer vergleichsweisen Einigung im Rahmen der mündlichen Verhandlung immer in Betracht gezogen werden muss. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn es im Vorfeld der mündlichen Verhandlung bereits zu gescheiterten ernsthaften Vergleichsversuchen gekommen ist.(Rn.11) 3. Der Grundsatz, dass die tatsächlichen Kosten, die für den Hauptbevollmächtigten und den Unterbevollmächtigten entstanden sind, bei der Erstattungsfähigkeit stets begrenzt sind durch die fiktiv zu ermittelnden Kosten des Hauptbevollmächtigten, wäre dieser zum Termin erschienen statt die Terminvertretung durch einen Unterbevollmächtigten zu veranlassen, gilt auch für den Fall der doppelten Geltendmachung einer Einigungsgebühr bei Abschluss eines Widerrufsvergleichs. Die Gegenseite darf auch in dieser Konstellation nicht schlechter gestellt werden als bei Anreise und Terminsvertretung durch den Hauptbevollmächtigten.(Rn.13) 4. Nur für den Fall, dass die ersparten Fahrtkosten des Hauptbevollmächtigten so hoch sind, dass durch die erhöhten Kosten der Unterbevollmächtigung die Grenze der fiktiven Kosten des Hauptbevollmächtigten nicht erreicht wird, kann eine tatsächliche Erstattung erfolgen.(Rn.14) Die Erinnerung der Beklagten und Erinnerungsführerin gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss der Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle vom 21. Juni 2019 wird zurückgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Erinnerungsverfahrens, für das keine Gerichtskosten erhoben werden. I. Die Beklagte begehrt die Entscheidung des Gerichts hinsichtlich eines Kostenfestsetzungsbeschlusses. Die Beteiligten führten einen Rechtsstreit über die Auszahlung des Reinertrags einer Jagdnutzung. Nachdem sowohl außergerichtliche Einigungsversuche zwischen den Beteiligten als auch eine vom Gericht vorgeschlagene Behandlung der Sache in der Gütekammer mangels Einigungsbereitschaft der Beteiligten scheiterten, schlossen die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung vom 6. Dezember 2018, in der die Beklagte durch einen Unterbevollmächtigten vertreten wurde, einen Widerrufsvergleich, wonach der Kläger 2/3 und die Beklagte 1/3 der Kosten des Verfahrens zu tragen hatten. Mit Kostenfestsetzungsgesuch vom 23. Januar 2019 machte der Prozessbevollmächtigte der Beklagten einen Gesamtbetrag von 1.634,31 Euro an erstattungsfähigen Kosten geltend; dabei entfiel ein Betrag von 878,46 Euro auf die Kosten für den Unterbevollmächtigten. Der Kläger machte mit Schreiben vom 15. Februar 2019 Kosten in Höhe von 121,17 Euro geltend. Mit Kostenfestsetzungsbeschluss vom 21. Juni 2019, der Beklagten zugestellt am 5. Juli 2019, stellte die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle fest, dass vom Kläger 901,75 Euro nebst 5 % - Punkten Zinsen über dem Basiszinssatz seit dem 23. Januar 2019 an die Beklagte zu erstatten sind. Dabei wurden die fiktiven Kosten des Hauptbevollmächtigten, die entstanden wären, hätte er den Termin selbst wahrgenommen, mit 1.370,88 Euro als erstattungsfähige Kosten berechnet und sodann die im Vergleich bestimmte Kostenquote darauf angewendet. Zur Begründung wurde ausgeführt, dass die Kosten eines Unterbevollmächtigten, der für einen Hauptbevollmächtigten einen Termin zur mündlichen Verhandlung wahrgenommen hat, auf der Grundlage des § 162 Abs. 1 VwGO regelmäßig nur insoweit erstattungsfähig seien, als sie die Kosten nicht übersteigen, die entstanden wären, wenn der Hauptbevollmächtigte den Termin wahrgenommen hätte. Mit Schriftsatz vom 19. Juli 2019 hat der Prozessbevollmächtigte der Beklagten gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss vom 21. Juni 2019 Erinnerung eingelegt und beantragt, in Abänderung des angefochtenen Beschlusses die außergerichtlichen Kosten der Beklagten auf 1.634,31 Euro festzusetzen. Zur Begründung verwies die Beklagte darauf, dass ein über die fiktiven Kosten hinausgehender Kostenerstattungsanspruch bestehe, wenn sich nach der ex-ante-Betrachtung die Beauftragung eines Unterbevollmächtigen im Vergleich zu den fiktiven Kosten des Hauptbevollmächtigten als kostengünstiger oder gleich kostenintensiv darstelle und später zusätzliche Kosten anfielen, mit denen im Zeitpunkt der Beauftragung des Unterbevollmächtigten nicht habe gerechnet werden müssen. In diesem Fall seien sämtliche Kosten der Unterbevollmächtigung erstattungsfähig. Zum Zeitpunkt der Beauftragung des Unterbevollmächtigten seien für die Wahrnehmung des Termins durch den Hauptbevollmächtigten fiktive Kosten in Höhe von 1.113,33 Euro absehbar und für die Beauftragung des Unterbevollmächtigten nur Kosten in Höhe von 773,50 Euro. Eine Einigungsgebühr sei aufgrund vorangegangener gescheiterter Vergleichsversuche nicht absehbar gewesen. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die Gerichtsakte der hiesigen Kostensache Bezug genommen. II. Der Antrag ist als Antrag auf Entscheidung des Gerichts gegen den Kostenfestsetzungsbeschluss (Kostenerinnerung) gemäß §§ 165, 151 VwGO zulässig. Insbesondere ist er fristgerecht innerhalb von zwei Wochen nach Bekanntgabe erhoben worden, §§ 165 Satz 1, 151 Satz 3, 147 Abs. 1 Satz 1 VwGO. Funktionell zuständig für die Entscheidung ist die Kammer, da auch die zugrunde liegende Kostengrundentscheidung durch die Kammer erfolgt ist (vgl. BayVGH, Beschluss vom 4. August 2016 – 4 C 16.755, – juris). Die Kostenerinnerung ist aber unbegründet. Die Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle hat die Kosten, welche der Kläger der Beklagten zu erstatten hat, mit 901,75 Euro nicht zu gering festgesetzt. Insbesondere ist nichts dagegen zu erinnern, dass sie dabei nur Kosten in Höhe der fiktiven Kosten des Hauptbevollmächtigten von 1.370,88 Euro als erstattungsfähig anerkannt hat. Dabei ist dem Kläger zunächst zuzugeben, dass im vorliegenden Fall sowohl der Unterbevollmächtigte als auch der Hauptbevollmächtigte jeweils eine Einigungsgebühr verdient haben und diese grundsätzlich auch erstattungsfähig sind. Die Aufgabe des Unterbevollmächtigten beschränkt sich zwar auf die Vertretung im Termin (Nr. 3401 VV RVG); bei Abschluss eines Widerrufsvergleichs ist jedoch die Mitwirkung sowohl des Haupt- als auch des Unterbevollmächtigten notwendig. Die Einigungsgebühr entsteht nach Nr. 1000 VV RVG für jede Mitwirkung beim Abschluss eines Vertrags, durch den der Streit oder die Ungewissheit über ein Rechtsverhältnis beseitigt wird, es sei denn, der Vertrag beschränkt sich ausschließlich auf ein Anerkenntnis oder einen Verzicht. Regelmäßig wird der Terminsvertreter bei Einigungsgesprächen vor Gericht mitwirken. Andererseits ist auch eine Mitwirkung des Hauptbevollmächtigten notwendig, wenn über den vorbehaltenen Widerruf zu entscheiden ist. Es ist dessen Aufgabe als Verfahrensbevollmächtigter, der am umfassendsten informiert und der Vertrauensanwalt ist, zu entscheiden, ob eine Einigung zustande kommen soll (vgl. BGH, Beschluss vom 26. Februar 2014 – XII ZB 499/11 –, juris). Vorliegend wurde im Rahmen der mündlichen Verhandlung am 6. Dezember 2018 unter Mitwirkung des Unterbevollmächtigten ein Widerrufsvergleich geschlossen. Anhaltspunkte dafür, dass der Hauptbevollmächtigte nicht an der Entscheidung über den vorbehaltenen Widerruf beteiligt war, bestehen nicht. Der Beklagten ist hier auch nicht vorzuwerfen, sie habe bei verständiger Würdigung die Möglichkeit eines Widerrufsvergleichs in ihre Betrachtungen einbeziehen und aus Kostengründen von einer Unterbevollmächtigung Abstand nehmen müssen. Im Regelfall ist zwar davon auszugehen, dass die Möglichkeit einer vergleichsweisen Einigung im Rahmen der mündlichen Verhandlung immer in Betracht gezogen werden muss. Dies bereits deswegen, weil das Gericht von Gesetzes wegen dazu angehalten ist, auf einige gütliche Einigung der Beteiligten hinzuwirken (vgl. §173 VwGO i.V.m. § 278 Abs. 1 ZPO). Etwas anderes muss allerdings dann gelten, wenn es im Vorfeld der mündlichen Verhandlung bereits zu gescheiterten ernsthaften Vergleichsversuchen gekommen ist. So liegt der Fall hier. Die Beteiligten hatten sich bereits außergerichtlich umfangreich mit vergleichsweisen Regelungen auseinandergesetzt und die Vergleichsverhandlungen anschließend übereinstimmend für gescheitert erklärt. Ebenso erfolglos blieb der Versuch des Gerichts, in der Gütekammer eine Einigung herbeizuführen. Die Beklagte durfte daraufhin unter verständiger Würdigung des Sachverhaltes davon ausgehen, dass auch in der mündlichen Verhandlung eine Einigung nicht erzielt werden kann. Dies wirkt sich im Folgenden Fall allerdings nicht aus. Die Erstattungsfähigkeit von Kosten, die einem Beteiligten durch die Beauftragung eines unterbevollmächtigten Rechtsanwaltes entstehen, der anstelle des Hauptbevollmächtigten die Vertretung in der mündlichen Verhandlung wahrnimmt, richtet sich nach § 162 Abs. 1 VwGO. Entscheidend ist, ob diese zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung erforderlich sind. Das richtet sich danach, was eine verständige und zugleich wirtschaftlich denkende Person in der Lage des Beteiligten unter Einbeziehung der Bedeutung und rechtlichen oder sachlichen Schwierigkeit der Sache und unter Beachtung des Interesses aller Beteiligter, die Kosten des Verfahrens rechtsschutzadäquat so niedrig wie möglich zu halten, zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung für erforderlich halten durfte. Die Kosten eines Rechtsanwaltes sind nach § 162 Abs. 2 Satz 1 VwGO stets erstattungsfähig. Demgegenüber ist eine Unterbevollmächtigung ebenso wie die Beauftragung mehrerer Rechtsanwälte im Übrigen nur ausnahmsweise bei besonderen Umständen vernünftigerweise geboten und es sind zudem dadurch verursachte Mehraufwendungen regelmäßig nur begrenzt bis zur Höhe der ersparten Aufwendungen erstattungsfähig (vgl. OVG Nordrhein-Westfalen, Beschluss vom 16. November 2009 – 7 D 2/09.NE –, juris). Dies gilt etwa in Fällen, in denen ein Beteiligter wegen weiter Entfernung vom Sitz des Prozessgerichts einen in seiner Nähe residierenden Anwalt als Hauptbevollmächtigten und einen Unterbevollmächtigten am Sitz des Prozessgerichts zur Terminswahrnehmung bestellt (vgl. BGH, Beschlüsse vom 4. Juli 2005 – II ZB 14/04 –, juris vom 16. Oktober 2002 - VIII ZB 30/02 –, jeweils zu § 91 Abs. 1 ZPO). Der Grundsatz, dass die tatsächlichen Kosten, die für den Hauptbevollmächtigten und den Unterbevollmächtigten entstanden sind, bei der Erstattungsfähigkeit stets begrenzt sind durch die fiktiv zu ermittelnden Kosten des Hauptbevollmächtigten, wäre dieser zum Termin erschienen statt die Terminvertretung durch einen Unterbevollmächtigten zu veranlassen, gilt auch für den Fall der doppelten Geltendmachung einer Einigungsgebühr bei Abschluss eines Widerrufsvergleichs. Die Gegenseite darf auch in dieser Konstellation nicht schlechter gestellt werden als bei Anreise und Terminsvertretung durch den Hauptbevollmächtigten. Eine andere Sichtweise lässt sich entgegen der Ansicht des Klägers auch nicht aus dem Beschluss des Bundesgerichtshofs vom 26. Februar 2014 (Az. XII ZB 499/11) entnehmen. Dort wird lediglich ausgeführt, dass die Kosten eines Unterbevollmächtigten dann notwendige Kosten der Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung seien, wenn durch die Tätigkeit des Unterbevollmächtigten erstattungsfähige Reisekosten des Hauptbevollmächtigten in vergleichbarer Höhe erspart würden, die ansonsten bei der Wahrnehmung des Termins durch den Hauptbevollmächtigten entstanden wären. Für die Vergleichsberechnung zwischen den fiktiven Reisekosten des Hauptbevollmächtigten und den durch die Beauftragung des Unterbevollmächtigten zur Terminsvertretung entstandenen Kosten sei dabei nicht auf eine ex post-Betrachtung abzustellen. Maßgeblich sei vielmehr, ob eine verständige und wirtschaftlich denkende Partei die kostenauslösende Maßnahme ex ante als sachdienlich ansehen durfte. Im dort zu entscheidenden Fall durfte die Klägerin im Zeitpunkt der Beauftragung des Unterbevollmächtigten davon ausgehen, dass die Kosten für dessen Einschaltung sogar günstiger sein würden als die Reisekosten ihres Hauptbevollmächtigten. Dies ist vorliegend bereits nicht der Fall. Nach dem eigenen Vortrag der Beklagten waren für die Beauftragung des Unterbevollmächtigten Kosten in Höhe von 773,50 Euro absehbar bzw. nach Rechnung des Unterbevollmächtigten – ohne Einigungsgebühr – 468,20 Euro zzgl. Umsatzsteuer, für die Fahrtkosten inklusive eines Tagegelds des Hauptbevollmächtigten veranschlagt die Beklagte hingegen nur insgesamt 250,00 Euro. Bereits der erforderliche Vergleich der fiktiven Reisekosten des Hauptbevollmächtigten mit den absehbaren Kosten für den Unterbevollmächtigten – also ohne Einbeziehung der doppelten Einigungsgebühr – führt hier zu einem wesentlichen, deutlich die 10 %-Grenze übersteigenden, Überschreiten der fiktiven Reisekosten. Soweit die Beklagte vorliegend die gesamten zu erwartenden Kosten des Hauptbevollmächtigten und nicht nur die Reisekosten mit den zu erwartenden Kosten der Unterbevollmächtigung vergleicht, geht dies fehl und widerspricht insoweit auch den Anforderungen des Bundesgerichtshofs. Der Bundesgerichtshof trifft entgegen der Ansicht der Beklagten in der zitierten Entscheidung überdies keine Aussage zu der Frage, ob die berechtigterweise erhöhten Kosten der Unterbevollmächtigung über die Grenze der fiktiven Kosten des Hauptbevollmächtigten hinweg tatsächlich in Ansatz gebracht werden können – dies bereits deshalb nicht, weil in dem zu entscheidenden Fall zwar durch die doppelte Einigungsgebühr im Nachhinein die 10 %-Grenze zwischen Reisekosten des Hauptbevollmächtigten und den tatsächlichen Kosten der Unterbevollmächtigung überschritten wurde, durch die Gesamtkosten aber nicht die Grenze der fiktiven gesamten Kosten des Hauptbevollmächtigten erreicht wurde. Eine für die Beklagte günstige Auswirkung der erhöhten Kosten der Unterbevollmächtigung in dem Sinne, dass dadurch die tatsächlich erstattungsfähigen Kosten die fiktiven Kosten des Hauptbevollmächtigten übersteigen würden, ist mit dem Verbot der Schlechterstellung der Gegenseite nicht vereinbar. Nur für den Fall, dass die ersparten Fahrtkosten so hoch sind, dass durch die erhöhten Kosten der Unterbevollmächtigung die Grenze der fiktiven Kosten des Hauptbevollmächtigten nicht erreicht wird, kann eine Erstattung erfolgen. Das Erinnerungsverfahren ist gebührenfrei; Kosten werden nicht erstattet (§§ 11 Abs. 3 RVG, 66 Abs. 8 GKG).